22/02/2018
Aposentadoria por invalidez concedida judicialmente pode ser cancelada?
O INSS pode cancelar administrativamente a aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença concedidos por decisão judicial?
Isso tem acontecido muito após a "Lei do Pente Fino".
Um exemplo de um cenário muito comum, apenas para ilustrar:
Um processo judicial de concessão de auxílio-doença demora cerca de 2 anos tramitando até finalmente ser concedido o benefício. Vem a ordem judicial determinando a implantação do benefício e, tão logo implantam, IMEDIATAMENTE o INSS já marca nova perícia e / ou suspende o benefício para obrigar a pessoa a ir até a APS (Agência de Previdência Social) agendar nova perícia.
Antes de discutirmos sobre a possibilidade jurídica de cancelamento administrativo de benefício concedido por ordem judicial, precisamos analisar alguns conceitos para o bom entendimento desta matéria.
Alta programada
A alta programada é uma prática do INSS de, ao conceder o benefício de auxílio-doença, estabelecer automaticamente a data de cessação, dispensando-se da realização de nova perícia.
Caso o segurado entenda ainda estar incapaz, ele deve requerer um Pedido de Prorrogação (PP), quando então será agendada nova perícia médica.
Ela surgiu com a Orientação Interna n. 130/DIRBEN do INSS. Atualmente, está prevista na IN 77/2015 (art. 304, § 2º).
No entanto, a alta programada é evidentemente ilegal. Ela transfere para o segurado a responsabilidade de se auto avaliar e verificar sua própria capacidade para o trabalho. Imagine alguém com transtornos psiquiátricos que se julga capaz e retorna para a sua atividade… de motorista de ônibus?
A "Lei do Pente Fino"
O "Pente Fino" é uma uma fiscalização dos benefícios por incapacidade determinada pelo Governo. O objetivo é cancelar benefícios de pessoas que não estejam mais incapazes para o trabalho.
No entanto, o que estamos vendo é um corte indiscriminado de benefícios, como se fosse passada uma foice sobre as cabeças dos segurados, com o intuito único de corte de gastos, sem a menor preocupação com a real recuperação das pessoas.
[Obs.: sobre este assunto, recomendo meu artigo "5 Sacadas que podem Salvar seu Cliente do Pente Fino"]
Veja abaixo como surgiu legalmente o "pente fino":
Alta programada - Lei do Pente Fino
Histórico - Lei do pente fino - Lei 13.457/2017
A primeira tentativa foi com a MP 739/2016 que não foi convertida em lei (foi revogada tacitamente, já que não houve votação pelo Congresso Nacional no prazo constitucional).
Depois veio a MP 767/2017, com texto praticamente idêntico, que dessa vez conseguiu ser convertida em lei (Lei 13.457/2017).
Vejamos algumas das alterações legais:
Lei 8.213/91, art. 60 (...)
(...)
§ 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. (Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
§ 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.
§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017) (Este é o "Pente Fino" propriamente dito)
Podemos ver que esta lei "legalizou" a alta programada.
Como uma luz no fim do túnel, o STJ vem continuamente posicionando-se contra a alta programada. Em decisão recente, posterior à edição da Lei 13.457/2017, manteve este posicionamento.Vejamos:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUXÍLIO-DOENÇA. ALTA PROGRAMADA. OFENSA AO ART. 62 DA LEI 8.213/1991. NECESSIDADE DE PERÍCIA. SUSPENSÃO DO EXPEDIENTE FORENSE. COMPROVAÇÃO. DOCUMENTO IDÔNEO. INTEMPESTIVIDADE AFASTADA. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973 NÃO DEMONSTRADA. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF.
1) Trata-se na origem de Mandado de Segurança contra ato do Chefe de Agência do INSS que cessou o benefício de auxílio-doença do ora recorrido com base no sistema de alta programada.
2) O Agravo em Recurso Especial interposto pelo INSS não foi conhecido ante a sua intempestividade.
3) O Superior Tribunal de Justiça passou a admitir a comprovação posterior da tempestividade do Recurso Especial, em virtude de feriado local ou de suspensão de expediente forense no Tribunal de origem, quando da interposição do Agravo Interno (AgRg no AREsp 137.141/SE, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Corte Especial, DJe 15/10/2012).
4) Não se conhece de Recurso Especial em relação à ofensa ao art. 535 do CPC/1973 quando a parte não aponta, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Aplicação, por analogia, da Súmula 284/STF.
5) O sistema de alta programada estabelecido pelo INSS apresenta como justificativa principal a desburocratização do procedimento de concessão de benefícios por incapacidade. Todavia, não é possível que um sistema previdenciário, cujo pressuposto é a proteção social, se abstenha de acompanhar a recuperação da capacidade laborativa dos segurados incapazes, atribuindo-lhes o ônus de um auto exame clínico, a pretexto da diminuição das filas de atendimento na autarquia.
6) Cabe ao INSS proporcionar um acompanhamento do segurado incapaz até a sua total capacidade, reabilitação profissional, auxílio-acidente ou aposentadoria por invalidez, não podendo a autarquia focar apenas no aspecto da contraprestação pecuniária.
7) Na forma do art. 62 da Lei 8.213/1991, “o segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade”, e “não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não-recuperável, for aposentado por invalidez”. Transferir essa avaliação ao próprio segurado fere gravemente o princípio da dignidade da pessoa humana .
8) Além disso, a jurisprudência que vem se firmando no âmbito do STJ é no sentido de que não se pode proceder ao cancelamento automático do benefício previdenciário, ainda que diante de desídia do segurado em proceder à nova perícia perante o INSS, sem que haja prévio procedimento administrativo, sob pena de ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório.
9) Agravo Interno parcialmente conhecido para afastar intempestividade e, no mérito, não provido.
(STJ, AgInt no AGRAVO EM REsp Nº 1.049.440 – MT, Rel. MINISTRO HERMAN BENJAMIN, Data do julgamento: 27/06/2017)
É realmente um alento este entendimento do STJ. No entanto, este Tribunal sofre da "síndrome da Banana Boat" (como escutei uma admirável professora brincar recentemente), o que quer dizer que ele muda de direção quando menos se espera, derrubando todos no oceano da insegurança jurídica (nossa, eu deveria escrever poemas!).
Vamos torcer para que ele mantenha esta opinião...
Cancelamento do Benefício sem Perícia
Fique claro: em cenário algum o INSS pode cancelar um benefício sem realizar a perícia médica!
Se a decisão judicial estabeleceu um prazo para o benefício por incapacidade ("alta programada judicial" - um verdadeiro absurdo) e o segurado fizer um pedido de prorrogação, o benefício não pode ser suspenso enquanto a perícia não for realizada.
O fundamento jurídico disso é a Ação Civil Pública – ACP nº. 2005.33.00.020219-8 (14ª. Vara da Justiça Federal de Salvador/BA) com abrangência nacional determinada pelo STJ. Em decorrência disso, o INSS expediu a Resolução n. 97, com o seguinte teor:
INSS PRES n. 97, publicada no DOU de 20/07/2010
O PRESIDENTE SUBSTITUTO DO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, no uso da competência que lhe foi conferida pelo Decreto nº 6.934, de 11 de agosto de 2009,
Considerando a necessidade de definir a forma de pagamento dos benefícios de auxílio-doença, conforme determina a sentença nº 263/2009 relativa à Ação Civil Pública - ACP nº 2005.33.00.020219-8, resolve:
Art. 1º Estabelecer que no procedimento de concessão do benefício de auxílio-doença, inclusive aqueles decorrentes de acidente do trabalho, uma vez apresentado pelo segurado pedido de prorrogação, mantenha o pagamento do benefício até o julgamento do pedido após a realização de novo exame médico pericial.
Art. 2º O INSS e a DATAPREV adotarão medidas necessárias para o cumprimento desta resolução.
Art. 3º Esta Resolução entra em vigor nesta data.
Era (na verdade é) muito comum que o segurado fizesse o pedido de prorrogação dentro do prazo, mas a perícia fosse marcada para muito tempo depois. Atualmente é entendimento pacífico (como demonstrado acima), que o segurado deve continuar recebendo o benefício enquanto aguarda a perícia.
Caso isso seja desrespeitado, é possível resolver a situação com um mandado de segurança (dependendo do caso concreto).
Cancelamento do Benefício com Perícia
Como dito, a revisão do pente fino trouxe uma enxurrada de cancelamentos de benefícios por incapacidade, mesmo aqueles que foram concedidos judicialmente.
Muitas vezes, o processo ainda está tramitando quando o INSS convoca o segurado para a perícia e cancela o benefício.
Discussões jurídicas e doutrinárias a parte, a verdade prática é que a lei autorizo e isso está acontecendo "a rodo". A forma mais rápida de tentar reverter isso, no fim das contas, é através de uma nova ação de restabelecimento / concessão.
FONTES
[Artigo originalmente publicado no blog Desmistificando o Direito: "Aposentadoria por invalidez concedida judicialmente pode ser cancelada?"]
Lei 13.457/2017
MP 739/2016
MP 767/2017
IN 77/2015
