23/03/2015
NOTA DE UTILIDADE PÚBLICA (2)
Essa vai especialmente para os que receberam benefícios por incapacidade (auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e auxílio-acidente) entre 28.03.2005 e 20.07.2005 - essa, para mim, é a data final correta, pois anterior à Resolução do Senado que rejeitou os efeitos da Medida Provisória 242/2005) e que não receberam cartas em sua residência alertando sobre eventual direito à revisão do artigo 29, II, da Lei 8.213/91: essa carta, realmente, não chegou, nem chegará, pois foi excluído tal período do acordo firmado em Ação Civil Pública - ACP e, nem por isso não se tem direito à revisão em comentário - da exclusão dos 20% menores salários-de-contribuição.
CONTUDO, é FUNDAMENTAL que se avalie antes se realmente esse novo cálculo seria vantajoso!!!!!
Nesse sentido:
RECURSO CÍVEL Nº 5066785-56.2014.404.7100/RS
RELATOR : OSÓRIO ÁVILA NETO
VOTO
Vistos, etc.
Trata-se de recurso interposto pela parte autora contra sentença que pronunciou a decadência do direito de revisão de benefício previdenciário em processo que visava ao pagamento de parcelas atrasadas decorrentes da revisão prevista no art. 29, II, da Lei n. 8.213/91.
Passo ao exame da controvérsia.
Decadência
No caso dos autos, o INSS já determinou a revisão do benefício da parte autora, de modo que não há que se falar em decadência do pedido revisional. Ademais, ainda que o INSS não houvesse revisado o benefício, esta Turma Recursal entende que não se aplica o prazo decadencial em relação ao pedido de revisão do art. 29, II, da Lei n. 8.213/91.
Vejamos.
No que tange ao direito de revisão, repetidas decisões da Turma Regional de Uniformização da 4ª Região demonstram que o referido órgão vem entendendo pela aplicação indistinta de prazo decadencial de 10 anos para benefícios iniciados após 28/06/1997. Nesse sentido, trago-lhes uma decisão de 12.2014:
"INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA. BENEFÍCIOS CONCEDIDOS APÓS 27/06/1997. PRAZO DE 10 ANOS. 1. Para os benefícios previdenciários concedidos a partir de 28/06/1997, conta-se indistintamente o lapso temporal de 10 anos a contar do primeiro dia do mês seguinte à data do primeiro pagamento, nos termos do artigo 103 da LBPS. 2. Incidente de uniformização conhecido e provido. (IUJEF 0005334-05.2006.404.7195, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator Rodrigo Koehler Ribeiro, D.E. 17/12/2010)
Todavia, o caso em apreço apresenta peculiaridade a ser considerada. O próprio INSS reconheceu a ilegalidade do Decreto que afastava a aplicação do artigo 29, II, da Lei 8.213/91, determinando, inclusive, a revisão administrativa dos benefícios assim concedidos.
O Decreto nº 6.939, de 18/08/2009, já alterara as disposições anteriores que contrariavam frontalmente as normas legais.
Ainda, em 15 de abril de 2010, o Instituto editou o Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, pelo qual passou a conceder administrativamente os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez já com a correta observância do artigo 29, II, da Lei nº 8.213/91, reconhecendo o direito do segurado à revisão administrativa dos benefícios em manutenção. Constava no referido Memorando expressamente o reconhecimento da ilegalidade do Decreto revogado.
Assim, independentemente de o segurado ter requerido esta revisão em juízo apenas em período posterior, a verdade é que já havia adquirido o direito a ela, pouco importando quando passou a exercer sua prerrogativa. Interpretação diversa fere frontalmente o direito individual previsto no artigo 5º, ###VI, da CF, não sendo de se admitir que dispositivo legal impeça o exercício de direito previsto constitucionalmente.
Essa revisão deveria ter sido feita pela administração inclusive de ofício, pois todo ato de concessão de benefício é vinculado à lei e não está sujeito a critérios discricionários da administração. Uma vez reconhecido o erro administrativo e a ilegalidade no seu procedimento, tem a administração a obrigação legal e constitucional de revisar de ofício seus próprios atos. A manutenção eterna da reconhecida ilegalidade administrativa, em benefício prestacional com nítido caráter alimentar, destinado à preservação das condições mínimas existenciais do indivíduo e diretamente vinculado à idéia de dignidade da pessoa humana, não se coaduna com o sistema constitucional pátrio.
Interesse de agir
Conforme notícia publicada no sítio da Previdência Social, em janeiro de 2013, em virtude da decisão proferida no âmbito da Ação Civil Pública nº 0002320- 59.2012.4.03.6183/SP, pelo Juiz Federal da 6ª Vara Previdenciária da 1ª Subseção Judiciária de São Paulo/SP, o próprio INSS passou a revisar, agora de ofício, boa parte dos benefícios concedidos ilegalmente, não sendo mais necessário sequer o prévio requerimento de dita revisão.
Ocorre que o procedimento adotado pela autarquia é por demais prejudicial ao beneficiário.
Segundo consta na Resolução INSS/PRES nº 268, de 24/01/2013, a revisão contempla apenas os benefícios que possuem Data do Despacho - DDB, entre 17 de abril de 2002 e 29 de outubro de 2009 (data em que foram implementadas as alterações sistêmicas com base na nova regra de cálculo), pois considera a decadência decenal a contar da data da citação do INSS na ACP ocorrida em 17/04/2012.
Orienta ainda que não serão objeto da revisão os benefícios enquadrados em um dos seguintes critérios:
I - já revistos pelo mesmo objeto, ou seja, administrativa e judicialmente;
II - concedidos no período de vigência da Medida Provisória nº 242, entre 28 de março de 2005 e 3 de julho de 2005;
III - concedidos até o dia 17 de abril de 2002, quando foi operada a decadência, conforme art. 4º desta Resolução;
IV - concedidos dentro do período de seleção descrito no caput, porém precedidos de benefícios alcançados pela decadência; e
V - embora concedidos no período definido no Acordo Judicial firmado no âmbito da Ação Civil Pública nº 0002320-59.2012.4.03.6183/SP, sejam precedidos de benefícios com Data de Início de Benefício - DIB, anterior a 29 de novembro de 1999.
Por fim, fixa um cronograma de pagamento das diferenças por demais extensivo, com previsão de quitação, em alguns casos, apenas no ano de 2022 (Anexo I).
Dessa forma, tenho como suficientemente demonstrada, no presente momento, a pretensão resistida do INSS no pagamento das diferenças devidas e o interesse de agir na propositura desta ação.
Registre-se que, na hipótese de revisão administrativa, resta prejudicada a condenação à implantação da nova renda mensal, persistindo o interesse processual quanto às parcelas vencidas, devendo ser compensados os valores eventualmente pagos pela autarquia, desde que devidamente comprovados por ocasião do cumprimento do julgado.
Prescrição
Nos termos do artigo 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91, estariam prescritas as parcelas vencidas nos cinco anos antes do ajuizamento da ação.
Contudo, segundo entendimento da TRU da 4ª Região, a interrupção do prazo prescricional deu-se com a edição do Memorando Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15/04/2010, garantindo ao segurado o recebimento das parcelas anteriores a cinco anos da publicação do normativo para pedidos que ingressarem administrativa ou judicialmente em até cinco anos:
REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ATO ADMINISTRATIVO DE RECONHECIMENTO DO DIREITO. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. 1. O Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15.04.2010, constitui marco interruptivo do prazo prescricional para a revisão dos benefícios com base no artigo 29, II, da Lei 8.213/91. 2. Essa interrupção garante o recebimento das parcelas anteriores a cinco anos da publicação do normativo para pedidos que ingressarem administrativa ou judicialmente em até cinco anos após a mesma data, uma vez que houve reconhecimento administrativo do direito. 3. Pedido de uniformização provido. (5018503-64.2012.404.7000, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator p/ Acórdão Paulo Paim da Silva, D.E. 25/06/2012)
Interrompida a prescrição, não se operou o recomeço do cômputo do prazo prescricional pela metade, visto que, enquanto pendente o pagamento da dívida já reconhecida administrativamente pelo INSS, a contagem não deve ser reiniciada, nos termos do artigo 4º do Decreto 20.910/32.
Dessa forma, estão prescritas apenas as parcelas anteriores a 5 (cinco) anos da data de publicação do Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, isto é, anteriores a 15/04/2005.
Tendo em vista que a causa se encontra em condições de imediato julgamento, na forma do art. 515, § 3°, do CPC, passo ao exame do mérito. Insta salientar que a análise cingir-se-á às parcelas vencidas postuladas pela autora, uma vez que o benefício em discussão já foi revisado pelo INSS.
Aplicação do artigo 29, II, da Lei 8213/91, e do artigo 3º, da Lei 9.876/99
O artigo 32, § 2º, do Decreto 3.048/99, em sua redação original, determinava que, nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com menos de cento e quarenta e quatro contribuições mensais no período contributivo, o salário-de-benefício corresponderia à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de contribuições apurado.
Revogado pelo Decreto nº 5.399, de 24/03/2005, idêntica determinação foi reintroduzida pelo Decreto nº 5.545, de 22/09/2005, ao acrescentar o § 20 no artigo 32 do RPS.
Para os segurados que já estavam filiados ao RGPS antes da entrada em vigor da Lei 9.876/99, o artigo 188-A, § 3º, do RPS, também reintroduzido pelo Decreto 5.545/2005 no § 4º deste dispositivo, dispunha que, nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com salários-de-contribuição em número inferior a sessenta por cento do número de meses decorridos desde a competência julho de 1994 até a data de início do benefício, o salário-de-benefício corresponderá à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de contribuições mensais apurado.
Assim, excluía-se nas duas hipóteses referidas, a possibilidade de o segurado retirar do cálculo de seu benefício aqueles salários-de-contribuição correspondentes a 20% do seu período contributivo que tivessem os menores valores.
Essa forma de cálculo afrontava diretamente a regra prevista no inciso II do artigo 29 da LB, com a redação dada pela Lei 9.876/99 e a regra transitória prevista no artigo 3º, caput, desta mesma lei. Afinal, para concessão de aposentadoria por invalidez e de auxílio-doença nunca vigorou aquela exigência, prevista no § 2º deste artigo 3º, de o segurado contar com no mínimo sessenta por cento de contribuições correspondentes ao período decorrido entre julho de 1994 e a Data de Início do Benefício.
A ilegalidade apontada também se refletia na concessão de pensão por morte originária ou decorrente de tais benefícios, bem como de auxílio-reclusão, em virtude do disposto nos artigos 75 e 80 da Lei 8.213/91.
O Decreto nº 6.939, de 18/08/2009, finalmente alterou tais disposições, mantendo a forma de cálculo estabelecida na legislação ordinária, tendo o Instituto admitido expressamente a ilegalidade do Decreto revogado na Nota Técnica nº 70/2009/PFE-INSS/CGMBEN/DIVCONT e no Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15 de abril de 2010.
A Turma Regional de Uniformização pacificou a matéria nesse sentido:
INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CRITÉRIO DE CÁLCULO. ARTIGO 29, II, LEI 8.213/91. MATÉRIA UNIFORMIZADA. 1. A matéria restou uniformizada no Incidente de Uniformização JEF Nº 2007.71.50.032776-1/RS, nos seguintes termos: "O cálculo do salário-de-benefício do auxílio-doença concedido após a vigência da Lei nº 9.876/99, consiste na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondente a 80% de todo o período contributivo, independente do número de contribuições que o integrem, nos termos do artigo 29, inciso II, da Lei nº 8.213/91." 2. Necessidade de adequação da decisão impugnada à jurisprudência uniformizada deste colegiado. 3. Incidente de uniformização de jurisprudência provido. (IUJEF 0000372-64.2008.404.7163, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relatora Susana Sbroglio Galia, D.E. 24/08/2010)
Dessa forma, dou provimento ao recurso da parte autora para o fim de: a) afastar a decadência do direito de revisão do benefício; e b) declarar o interesse da parte na demanada, bem como condenar o INSS a efetuar o pagamento das parcelas vencidas decorrentes da revisão do benefício nos termos do art. 29, II, da LBPS, excetuadas as parcelas anteriores a 15/04/2005, conforme a fundamentação supra.
Devem ser compensados os valores eventualmente já pagos pela Autarquia, desde que devidamente comprovados por ocasião do cumprimento do julgado.
Cálculo no juízo de origem. A correção monetária deverá incidir da data em que cada parcela deveria ser paga, conforme as Súmulas 43 e 148 do STJ, observando-se os seguintes indexadores: IGP-DI, a partir de 05/96 (MP 1.398/96, e reedições, convertida na lei 9.711/98) e INPC, a partir de 02/2004 (MP 167, convertida na lei 10.887/04). Quanto aos juros moratórios, fixo da seguinte forma:
- até jun/2009 1% - simples;
- de jul/2009 a abr/2012 0,5% - simples e;
- a partir de mai/2012, o mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, capitalizados de forma simples, correspondente a:
a) 0,5% ao mês, caso a taxa SELIC ao ano seja superior a 8,5%;
b) 70% da taxa SELIC ao ano, (mensalizada nos demais casos).
Importa destacar que "[...] o magistrado, ao analisar o tema controvertido, não está obrigado a refutar todos os aspectos levantados pelas partes, mas, tão-somente, aqueles que efetivamente sejam relevantes para o deslinde do tema." (STJ, REsp 717265/SP, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 03/08/2006, DJ 12/03/2007, p. 239)
Desse modo, refuto todas as alegações que não tenham sido expressamente rejeitadas nos autos, porquanto desnecessária sua análise para chegar à conclusão exposta no julgado.
Outrossim, ficam prequestionados os dispositivos constitucionais versados no recurso interposto, para fins do art. 102, III, da Constituição Federal. Quanto ao prequestionamento de dispositivos infraconstitucionais, esclareço que, nos termos da Súmula 203 do Superior Tribunal de Justiça, é incabível a interposição de recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais. Assim, não há razão para o prequestionamento de regras infraconstitucionais.
Sem condenação ao pagamento de custas e honorários de advogado.
Ante o exposto, voto por DAR PROVIMENTO ao recurso da parte autora.
Osório Avila Neto
Juiz Federal Relator"
Também, aqui, indiscutível o direito!!!