28/02/2023
MILITARES ENVOLVIDOS NOS ATOS DE 08 DE JANEIRO DE 2023 – COMPETÊNCIA PARA APURAR, PROCESSAR E JULGAR EVENTUAIS CRIMES
Por José Carlos Dutra (*)
Debate-se no momento sobre a participação de alguns militares da reserva ou reformados ou até mesmo da ativa nos atos ocorridos na capital federal em 08 de janeiro de 2023. Em particular discute-se sobre a quem cabe a apuração de possíveis delitos praticados por esses militares e, se confirmada a prática de ilícitos penais, a quem compete processar e julgar tais casos.
Em homenagem a objetividade parte-se do pressuposto de que é matéria sabida que os militares da reserva e reformados podem se manifestar politicamente e nessa condição as suas manifestações fogem da alçada disciplinar, o que não ocorre com os militares da ativa, pois a estes é vedada a manifestação política e, portanto, estão sujeitos aos regulamentos disciplinares respectivos, sem prejuízo da responsabilização penal e civil.
Desse modo, se constatada a participação de militares da ativa naqueles eventos, por certo a Administração Militar deverá apurar as condutas desses militares e, se confirmada a prática de transgressão disciplinar, aplicar as sanções regulamentares. Se, por outro lado, restar apurado que além da transgressão disciplinar houve a prática de ilícitos penais é preciso verificar a competência para apuração e processamento de tais fatos, se da Justiça Militar ou Comum.
E é neste ponto que reside a controvérsia. Sem entrar no mérito se houve ou não a prática de alguma figura típica, mas admitindo-se a sua existência apenas para efeito de argumentação e tendo tal ilícito como agente militar das Forças Armadas, quem deve apurar, processar e julgar tais fatos? Isso é o que se pretende responder.
Adotando-se o princípio segundo o qual a lei especial precede a comum, é preciso se debruçar sobre a definição de crime militar, tratado no Código Penal Militar, que é lei penal especial para se certificar de que a conduta em tese imputada a um militar encontra definição na Lei Penal Castrense.
O Art. 9º do citado Código (Decreto nº 1001, de 21/10/1969 e modificações posteriores), assim define crime militar:
Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:
I - os crimes de que trata êste Código, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial;
II – os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal, quando praticados: (Redação dada pela Lei nº 13.491, de 2017)
a) por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou assemelhado;
b) por militar em situação de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;
c) por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil; (Redação dada pela Lei nº 9.299, de 8.8.1996)
d) por militar durante o período de manobras ou exercício, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;
e) por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra o patrimônio sob a administração militar, ou a ordem administrativa militar;
f) revogada. (Redação dada pela Lei nº 9.299, de 8.8.1996)
III - os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos:
a) contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a ordem administrativa militar;
b) em lugar sujeito à administração militar contra militar em situação de atividade ou assemelhado, ou contra funcionário de Ministério militar ou da Justiça Militar, no exercício de função inerente ao seu cargo;
c) contra militar em formatura, ou durante o período de prontidão, vigilância, observação, exploração, exercício, acampamento, acantonamento ou manobras;
d) ainda que fora do lugar sujeito à administração militar, contra militar em função de natureza militar, ou no desempenho de serviço de vigilância, garantia e preservação da ordem pública, administrativa ou judiciária, quando legalmente requisitado para aquêle fim, ou em obediência a determinação legal superior.
§ 1o Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos por militares contra civil, serão da competência do Tribunal do Júri. (Redação dada pela Lei nº 13.491, de 2017)
§ 2o Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos por militares das Forças Armadas contra civil, serão da competência da Justiça Militar da União, se praticados no contexto: (Incluído pela Lei nº 13.491, de 2017)
I – do cumprimento de atribuições que lhes forem estabelecidas pelo Presidente da República ou pelo Ministro de Estado da Defesa; (Incluído pela Lei nº 13.491, de 2017)
II – de ação que envolva a segurança de instituição militar ou de missão militar, mesmo que não beligerante; ou (Incluído pela Lei nº 13.491, de 2017)
III – de atividade de natureza militar, de operação de paz, de garantia da lei e da ordem ou de atribuição subsidiária, realizadas em conformidade com o disposto no art. 142 da Constituição Federal e na forma dos seguintes diplomas legais: (Incluído pela Lei nº 13.491, de 2017)
a) Lei no 7.565, de 19 de dezembro de 1986 - Código Brasileiro de Aeronáutica; (Incluída pela Lei nº 13.491, de 2017)
b) Lei Complementar no 97, de 9 de junho de 1999; (Incluída pela Lei nº 13.491, de 2017)
c) Decreto-Lei no 1.002, de 21 de outubro de 1969 - Código de Processo Penal Militar; e (Incluída pela Lei nº 13.491, de 2017)
d) Lei no 4.737, de 15 de julho de 1965 - Código Eleitoral. (Incluída pela Lei nº 13.491, de 2017)
A primeira grande divisão que o Código faz é entre os crimes propriamente militares (inciso I) e os crimes ditos impropriamente militares (incisos II e III). Os primeiros, pelas suas características não serão objeto de análise.
Atendo-se ao que dispõe o inciso II do citado Art. 9º observa-se que o Código Penal Militar alçou a condição de crime militar não só as condutas nele previstas, mas também aquelas contempladas por outras normas penais, desde que presentes determinadas condições de tempo, lugar ou pessoa e desde que o agente ativo seja militar da ativa. Mirando os fatos ocorridos em 08 de janeiro, conforme noticiado pelos meios de comunicação, supondo-se a participação de um militar da ativa naqueles eventos, os fatos divulgados não se amoldam as condutas descritas nas alíneas a), b), c), d), e e) do inciso II, ou mesmo no § 2º deste Art. 9º. Desse modo, e tendo sempre o cuidado de dizer que, com base no que foi noticiado pela imprensa, caso um militar da ativa seja arrolado como autor de algum ato no contexto daquele evento, não há como classificar tal ação como crime militar. Logo, a competência para apuração não é da polícia judiciaria militar, mas sim da polícia judiciária federal e a Justiça Militar da União não terá competência para o processamento e julgamento desse eventual delito, devendo a competência recair sobre uma das Varas da Justiça Federal, uma vez que, em princípio, não há que se falar em foro especial por prerrogativa de função.
E se o militar arrolado for da reserva remunerada ou reformado? Neste caso, a resposta se encontra no inciso III do Art. 9º. Neste dispositivo o Código considera crime militar, tanto aqueles previstos no inciso I, quanto os do inciso II, quando praticado por militar inativo e quando o sujeito passivo for a própria instituição militar e conforme definido nas alíneas a), b), c) e d) deste inciso.
Portanto, a competência da Justiça Comum se estabelece a partir da exclusão da competência da Justiça Militar devido a impossibilidade de imputação ao agente de pelo menos uma das condutas especificadas como crime militar. Desse modo, há que se perquirir se a conduta imputada a um militar no contexto dos atos ocorridos na capital federal em 08 de janeiro de 2023, encontra tipificação no Art. 9º do Código Penal Militar, se a resposta for negativa é forçoso concluir que a conduta do militar deverá ser objeto de apuração não por inquérito policial militar, mas sim por inquérito a ser conduzido pela Polícia Federal ou Polícia Civil e configurando-se a prática de ilícito penal, certamente a ação penal não será processada na Justiça Castrense, pois lhe faltará competência legal.
Em síntese pode-se afirmar que nem todo o crime praticado por um militar terá a configuração de crime militar, pois não basta para tanto a condição de militar do agente, uma vez que outras circunstâncias devem concorrer para a tipificação de um delito como militar.
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(*) O Autor é especialista em Direito Militar e Sociologia Política. Foi Assessor Jurídico do Exército. Foi Professor Universitário. É advogado atuante na área do Direito Militar.
