28/08/2015
Hipermercado BIG condenado por abuso de poder por ter obrigado empregados a cantarem o "CHEERS", bem como rebolarem.
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região
4ª Vara do Trabalho de Curitiba
Sentença
Processo nº: -----------------------------
Reclamante: -----------------------------
Reclamado: WMS Supermercados do Brasil Ltda.
Relatório
Nos presentes autos de reclamação trabalhista o reclamante postula: reintegração no emprego; diferenças salariais e reflexos; integração de salário por fora – bônus de domingo; aviso prévio proporcional; horas extras e reflexos; equiparação salarial e reflexos; indenização por danos morais; abono de férias; PLR; abono de produtividade, multas convencionais, FGTS; honorários advocatícios; benefício de assistência judiciária gratuita; imposto de renda – indenização.
Deu à causa o valor de R$25.000,00.
O reclamado apresentou sua defesa na forma de contestação escrita (fls.200/246).
Foram juntados documentos.
A prova oral está nas fls. 417/418 dos autos.
Não houve conciliação.
Razões finais remissivas.
Fundamentação
1.Prescrição
No tocante à prescrição quinquenal, considerando o momento do ajuizamento da reclamatória em 17/12/2011, nos termos do inciso XXIX do artigo 7º, da Constituição da República, restam prescritas as pretensões exigíveis anteriormente ao último quinquênio, qual seja, 17/12/2006, exceto quanto ao FGTS, cuja prescrição é trintenária.
2.Reintegração
O Reclamante afirma que foi dispensado injustamente, asseverando que a Reclamada não obedeceu às disposições previstas em regulamento interno para dispensa de seus empregados, denominado “Política de Orientação para Melhoria”. Pugna por sua reintegração ao emprego e, sucessivamente, pela condenação da Reclamada no pagamento de indenização equivalente.
A Reclamada, em defesa, alega que a norma interna que instituiu a “Política de Orientação para Melhoria” não prevê a reintegração do empregado, independentemente do fato de ter sido ela observada ou não. Sustenta que a referida norma interna apenas estabelece diretrizes básicas a serem observadas pela empresa antes da rescisão contratual de um empregado, não tendo caráter vinculante ou de observação obrigatória.
As partes não trouxeram aos autos quais documentos indicando o contéudo de referida norma, entretanto, a questão é de amplo conhecimento, pois há inúmeros casos em situação semelhante.
Como precedente, reproduzo decisão que proferi nos autos do processo nº 3035300-71.2009.5.09.0004:
A Política de Orientação para Melhoria desenvolvida pela Reclamada está encartada às folhas 191-202 dos autos1. Consta desse documento que a Ré deverá adotar três passos/fases quando detectado algum problema no desempenho das atividades do empregado.
O programa adotado pela Ré objetiva manter o empregado que tenha interesse, capacidade e desejo de ser bem sucedido e permanecer na empresa, bem como permitir que uma oportunidade de discutir o seu desempenho ou conduta inadequados (fl. 192). As três fases em que o programa se desenvolve se resumem, essencialmente, a três oportunidades em que são registradas situações-problema, sejam elas relacionadas à insuficiência de desempenho ou inadequação de conduta, a permitir não apenas a exposição, pelo empregador, das insatisfações relacionadas à execução do trabalho, mas também dar ao empregado a possibilidade de melhoria ou readequação. A cláusula n. 12 do referido programa, assim estabelece (fls. 201-202, grifou-se):
12. Demissões
Toda e qualquer demissão deverá ser baseada na completa aplicação do processo de Orientação para Melhoria. Além disso, caso o associado tenha mais de 5 anos de empresa ou faça parte da equipe Gerencial da unidade (Gerente de Departamento ou Diretor), a demissão só poderá ser feita mediante aprovação da presidência.
Para os casos em que a demissão foi baseada em uma investigação, devemos ter anexado ao processo de demissão o relatório de investigação realizado por Loss Prevention, encaminhado para o CH do Escritório Porto Alegre e Departamento Jurídico.
Os casos de demissão por justa causa somente devem acontecer após análise e aprovação do Departamento Jurídico em conjunto com o CH do Escritório Porto Alegre, conforme procedimentos da companhia.
As normas constantes dos regulamentos internos das empresas integram o contrato de trabalho como cláusulas contratuais, devendo, assim, ser observadas pela empregadora (Art. 444 da CLT e Súmula 51, TST).
Na hipótese dos autos, portanto, o referido regulamento aderiu ao contrato de trabalho do Reclamante, de forma que a rescisão contratual deveria, obrigatoriamente, ser precedida do cumprimento da pré-citada “Política de Orientação para Melhoria”, pois ao instituir o referido programa, a Ré limitou seu poder potestativo de resilição contratual.
Registre-se que a Reclamada em contestação não afirmou que o Reclamante tenha participado do aludido programa, tornando a questão incontroversa.
Houve, na hipótese, descumprimento dos limites que a própria Ré se impôs, no caso, de que a despedida, independentemente da motivação, fosse precedida da aplicação do completo processo de orientação para melhoria.
A despedida sumária ocorreu em evidente abuso de direito.
Nesse caso, devem ser reconhecidos a nulidade da dispensa e o direito do Reclamante à reintegração, nas mesmas condições anteriores ao desligamento.
Defiro a pretensão veiculada na inicial e condeno a Reclamada nas obrigações de reintegrar o Autor e pagar os salários vencidos (desde a data da rescisão) e vincendos (até a efetiva reintegração - observados os reajustes concedidos aos demais empregados na mesma situação, durante o período de afastamento), até a data da efetiva reintegração.
Deverão ser abatidas as parcelas pagas na rescisão contratual, relativas ao aviso prévio indenizado, inclusive as decorrentes da projeção em 13º salário e férias, porque incompatíveis com a reintegração.
3.Diferença salarial – Reajuste Convencional
O Reclamante alega que os reajustes convencionais deixaram de ser aplicados pela Reclamada nas datas próprias, ou seja, conforme previsto em Convenções Coletivas de Trabalho (documentos de fls.60/185). Posteriormente, afirma que os reajustes eram tardios e não eram quitados mês a mês, não sendo pagas as parcelas referentes a diferenças de férias, adiantamentos de 13º e FGTS. Ademais, diz que a majoração salarial decorrente das suas promoções era aplicada erroneamente, uma vez que os reajustes convencionais deveriam ser aplicados com o salário já majorado e não ocorrer o abatimento do percentual composto pela promoção.
Pugna pelas diferenças, com recomposição de sua remuneração nos termos das CCTs, sem compensar o percentual referente a promoções, aplicando-se os reajustes salariais de data base, para incidir o percentual sobre o mês vigente em maio do ano anterior, devidamente corrigido.
A Reclamada em defesa, alega que durante todo o contrato de trabalho o reajuste salarial foi feito de maneira correta e tempestiva, inclusive quando das promoções e das alterações salariais convenientes da convenção coletiva de trabalho. Expõe que, se o reajuste realmente fosse tardio em relação às promoções, o autor pleitearia desvio de função, o que não o fez. Sempre quando alteradas suas funções em decorrência de promoções, o aumento salarial foi automaticamente aplicado. Desta forma, diz ser improcedente a postulação de diferenças salariais, bem como os reflexos advindos, por acessórios ao principal indevido.
O Reclamante tem parcial razão em suas alegações.
A ficha funcional de fls. 250/251 mostra a evolução salarial do Reclamante, tanto em razão de reajustes decorrentes dos instrumentos normativos, quanto motivados por promoções. Os reajustes convencionais efetivamente ocorreram nas datas próprias, mas pelo menos uma ocasião, o critério adotado não observou o correto salário do Reclamante, implicando em prejuízo salarial.
Em maio/2010, o reajuste normativo previsto foi de 6% e na mesma ocasião o Reclamante sofreu enquadramento funcional que elevou seu salário em 19,56%. Assim, o percentual da promoção deveria incidir sobre o salário já reajustado pela norma coletiva, entretanto, a Reclamada não agiu nesse sentido. O percentual de 19,56% incidiu sobre R$1.125,00 resultando em R$1.345,00, quando na verdade deveria incidir sobre R$1.125,00 + 6%, tendo como remuneração final de R$ 1.473,57 alterando assim os demais valores salariais e posteriores acréscimos.
Nos períodos anteriores, a Reclamada observou corretamente tais critérios.
Defiro o pedido de pagamento das diferenças salariais, desde maio de 2010, mês a mês, com a necessária atenção aos reajustes normativos e aqueles decorrentes das promoções.
Tais diferenças estão limitadas até a data da resilição contratual que, embora reconhecida como nula, serve de marco temporal para apuração dos valores devidos, uma vez que os salários do período posterior decorrem da reintegração também deferidas.
As diferenças salariais geram reflexos em férias e 13º salário e devem sem consideradas na apuração das parcelas deferidas na presente decisão que possuam o salário como base de cálculo.
4.Integração – Bônus de domingo
A Reclamante afirma que desde a admissão recebia da Reclamada o valor de R$ 8,00, por intermédio de vale bônus, em cada domingo trabalhado. Também afirma que, a partir do momento em que foi promovido a CHEFE DE SEÇÃO, o benefício foi suprimido. Requer a integração do valor à remuneração com os devidos reajustes normativos.
A Reclamada afirma que o Reclamante sempre recebeu os bônus e, conforme CCT, tais valores não integram a remuneração por expressa disposição da sua norma instituidora. Sendo assim, não há que se falar nas referidas integrações. Todavia, os instrumentos normativos não apresentam a regra indicada (fls. 371/410).
Reconhecido o pagamento do bônus e ausente regra que excepcione as condições de sua realização, o valor correspondente deve ser considerado de contraprestação decorrente do trabalho prestado, a título de salário "in natura", na forma do que dispõe o artigo 458, §3º da CLT.
Defiro a pretensão, para condenar a Reclamada no pagamento dos reflexos decorrentes da integração do montante pago em férias e 13º salário, bem como sua inclusão na base de cálculo das verbas deferidas na presente decisão que sejam derivadas do salário.
A Reclamada é confessa quanto à supressão da parcela por ocasião da promoção do Reclamante a chefe de seção, em 1º/05/2010. Este procedimento implica redução salarial, vedada pelo ordenamento (art. 7º, VI, Constituição da República).
Defiro o pedido de pagamento dos valores a este título, desde 1º/05/2010, sempre que observada a condição de sua exigibilidade, ou seja, o trabalho em domingos. Os reflexos são os mesmos já indicados em parágrafo anterior.
Os valores devidos estão limitados ao momento da resilição que, embora reconhecida como nula, serve de marco temporal para apuração dos valores devidos, uma vez que não houve trabalho depois dessa ocasião.
5.Aviso prévio proporcional
Em razão do reconhecimento da nulidade da resilição contratual e consequente reintegração do Reclamante, a pretensão alusiva ao pagamento de aviso prévio proporcional restou prejudicada.
Nada a deferir.
6.Jornada de trabalho
O Reclamante afirma ter trabalhado, em média, das 06h45/07h às 19h e, em duas oportunidades por semana, trabalhava até as 21h. Alega que usufruía somente uma folga a cada quinze dias.. Consta que seu intervalo intrajornada era composto de 15 minutos em três ou quatro vezes por semana e nos demais dias uma hora.
Em sua defesa, a Reclamada argumenta que toda a jornada de trabalho do Reclamante, a partir de 16/11/2009 foi registrada em cartões de ponto, bem como houve compensação e/ou pagamento dos horários eventualmente extraordinários, em cumprimento ao banco de horas, nos termos do artigo 59, §2º da CLT.
Com relação ao período não prescrito até 15/11/2009, a defesa afirma que o Reclamante exercia cargo de confiança, entendendo aplicável a regra do artigo 62, II da CLT.
1. Período não prescrito até 15/11/2009
No período de março de 2006 a maio de 2010, o Reclamante ocupou o cargo de aprovisionador. A partir deste mês, o Reclamante passou a ocupar o cargo de chefe de seção. A Reclamada afirma que o Reclamante tinha ampla liberdade no cumprimento do seu horário de trabalho, não possuindo controle do mesmo, pois exercia cargo de confiança, entendendo aplicável a regra do artigo 62, II da CLT.
O exercício de cargo de confiança, a rigor, reflete o fim último da fidúcia concedida pelo empregador, bem como seus limites. Assim, competia à Reclamada demonstrar o efetivo exercício do cargo de gestão pelo Reclamante, entretanto, não agiu neste sentido. Vislumbra-se que não agia o Reclamante nas funções próprias de mando, de modo a reproduzir a figura do empregador no local de trabalho.
Além disso, é lógico pressupor que as atividades, responsabilidades e atribuições do cargo sempre foram as mesmas. Nesse sentido, a Reclamada deveria comprovar a alteração das características do cargo, ou seja, de que o empregado deixou de ter poderes de gestão quando passou a ter a jornada controlada, entretanto, não agiu neste sentido.
Observo, pois, que o Autor não se incluía na regra prevista no artigo 62, II da CLT.
É incontroverso que nesse período o Reclamante não anotava cartão ponto, devendo prevalecer a jornada indicada na petição inicial, em face do que dispõe o artigo 74, §2º da CLT, corroborado pelo entendimento da Súmula 338 do TST.
Assim, para os efeitos da presente decisão, arbitro a jornada de trabalho do Reclamante, no período em questão, nos seguintes termos:
1. de segunda-feira a domingo, das 07h00 às 19h, com 00h15 minutos de intervalo quatro vezes por semana e de 1h nos demais dias;
2. duas vezes na semana até 21h;
3. usufruía uma folga a cada duas semanas, em domingos;
4. oito vezes por ano, em razão do trabalho noturno, a jornada tinha início as 07h e encerrava as 07h do dia seguinte, com intervalo entre 13h e 20h;
5. o dia seguinte ao trabalho noturno deve ser considerado como folga;
6. todos os feriados devem ser considerados como trabalhados, exceto Natal, Ano Novo e 1º de Maio;
7. entre os dias 20 de novembro e 31 de dezembro de cada ano, excluído o dia de Natal, nenhuma folga deve ser considerada, com o encerramento da jornada ocorrendo as 21h.
2. Período de 16/11/2009 até a resilição contratual
Em sua defesa, a Reclamada argumenta que toda jornada de trabalho foi registrada em cartões de ponto. Todavia, a juntada dos documentos de fls.421/440 ocorreu após o encerramento da instrução processual (fls. 417/418), razão pela qual não serão conhecidos, conforme já decidido por intermédio do despacho de fl. 445. Importa ressaltar que a Reclamada tem agido constantemente dessa maneira, em diversos feitos, protelando a produção de provas e causando tumulto processual.
Nesse sentido, no período em questão, para os efeitos da presente decisão, igualmente será considerada a jornada descrita na petição inicial, sob os mesmos fundamentos do item anterior, cujo arbitramento é feito nos seguintes termos:
1. de segunda-feira a domingo, das 07h00 às 17h, com 00h15 minutos de intervalo quatro vezes por semana e de 1h nos demais dias;
2. usufruía uma folga a cada duas semanas, em domingos;
3. oito vezes por ano, em razão do trabalho noturno, a jornada tinha início as 07h e encerrava as 07h do dia seguinte, com intervalo entre 13h e 20h;
4. o dia seguinte ao trabalho noturno deve ser considerado como folga;
5. todos os feriados devem ser considerados como trabalhados, exceto Natal, Ano Novo e 1º de Maio;
6. entre os dias 20 de novembro e 31 de dezembro de cada ano, excluído o dia de Natal, nenhuma folga deve ser considerada, com o encerramento da jornada ocorrendo as 21h.
3. Horas extras
O reconhecimento da jornada de trabalho nos termos dos itens anteriores, implica nulidade de qualquer regime de compensação adotado pelo empregador, pois frontalmente contrário à disposição do art. 7º, XIII da Constituição da República, bem como do art. 9º da CLT, uma vez que efetivamente não foi cumprido, além de ocorrer a exigência constante do trabalho, com claro desvirtuamento de seus objetivos.
O Reclamante trabalhava em média mais de 10 horas diárias, o que, por si só, já tem o condão de afastar a aplicação do regime de compensação.
Afasta-se a aplicação da orientação contida na Súmula 85 do TST por expressa vedação do texto sumulado (item V, da Súmula 85 do TST).
Assim, defiro o pedido de pagamento das horas extras, no período não prescrito e até a data da resilição contratual, consideradas as excedentes da oitava diária e quadragésima quarta semanal - estas, desde que não computadas no excesso diário e pagas com adicionais previstos nos instrumentos normativos inclusos e vigentes durante o contrato de trabalho, calculados sobre o valor da hora normal. Na ausência de previsão normativa, o adicional será de 50% (artigo 7º, XVI, CF/88).
Indefiro o pedido de horas extras excedentes da 7h20ª diária, pois não há previsão legal, convencional ou contratual para tanto.
O labor em dias destinados ao repouso semanal remunerado e feriados, não compensado, deve ser pago com adicional previsto nos instrumentos coletivos inclusos e vigentes durante o contrato de trabalho, calculados sobre o valor da hora normal. Na ausência de previsão normativa, o adicional será de 100%.
Para o labor executado em horário noturno, na forma do artigo 73 e §§ da CLT, devem ser considerados o valor da hora noturna e a jornada reduzida.
As horas extras refletem em repousos semanais remunerados e ambos incidem no cálculo de férias e 13º salário.
Indevidos os reflexos em aviso prévio em razão da continuidade da relação contratual.
A base de cálculo das horas extras será a remuneração do empregado, observada a disposição da Súmula 264 do TST, bem como as diferenças salariais deferidas.
Eventuais abatimentos de valores já pagos sob o mesmo título observarão critério específico fixado nesta decisão em tópico posterior.
Inaplicável a regra do art. 58, §2º da CLT, pois a jornada de trabalho foi arbitrada pelo Juízo.
4. Intervalo intrajornada
Conforme o §4º do artigo 71 da CLT, o intervalo intrajornada suprimido pelo empregador deve ser pago como trabalho extraordinário.
A parcela possui natureza salarial, repercutindo no cálculo das outras parcelas, a teor do entendimento consubstanciado nas Orientações Jurisprudenciais da SBDI-I nºs 307 e 354 do Tribunal Superior do Trabalho.
Defiro a pretensão, para condenar a Reclamada no pagamento de 01h00 diária nos dias em que houve redução do intervalo intrajornada, como trabalho extraordinário, calculado segundo os mesmos critérios destinados às demais horas extraordinárias, inclusive quanto aos reflexos. Igualmente, devem ser consideradas como extras as horas posteriores ao máximo legal previsto para o intervalo intrajornada, na esteira do mesmo art. 71 da CLT.
5. Intervalo do artigo 384 da CLT
Sobre o artigo 384 da CLT, que prevê descanso mínimo de 15 minutos no caso de prorrogação do horário normal de trabalho, observo o seguinte:
1. O entendimento pacífico da jurisprudência é no sentido de que referida regra foi recepcionada pela Constituição da República, pois se trata de garantia assegurada ao trabalhador que visa melhoria de sua condição social (art. 7º da Constituição da República).
2. O sentido da regra do artigo 384 da CLT é propiciar melhores condições de saúde e segurança no trabalho, traduzindo-se em regra de ordem pública.
3. Não existem razões objetivas que permitam a discriminação de gênero para tais situações, especialmente em face do que dispõe o art. 5º, I, da Constituição da República.
Assim, incontroverso que o Reclamado não observou a previsão do referido dispositivo da CLT e o reconhecimento da existência de trabalho extraordinário, revejo minha posição anterior sobre o tema e defiro o pedido de pagamento de mais 15 minutos diários, como trabalho extraordinário.
Quanto à base de cálculo e reflexos, aplicam-se os mesmos critérios já determinados para as horas extras.
6. Adicional noturno
No item que deferiu o pagamento de horas extras já ficou especif**ado o critério para integração do adicional noturno.
Nada a deferir, no particular.
7.Equiparação salarial
O Reclamante afirma que nas funções de aprovisionador desempenhava funções idênticas à do paradigma Alex Sandro Rodrigues de Lima, que recebia salário maior. Na função de chefe de seção, alega que desempenhava funções idênticas às dos paradigmas Bruno Gomes Alexandre, que também recebia salário maior. Postula equiparação salarial e reflexos.
A Reclamada, em defesa, nega a identidade de localidades e funções entre o Autor e paradigmas.
A equiparação salarial é um instituto antidiscriminatório, regulado pelos artigos 5º, caput, 7º, ### e ###II, CF e 461 da CLT que garante isonomia salarial na ausência de quadro de carreira homologado a empregados que trabalhem para o mesmo empregador, simultaneamente, na mesma localidade, com idêntica produtividade e perfeição técnica e com diferença de tempo na função inferior a 2 anos.
Diante da distribuição do ônus da prova, conforme artigos 818 da CLT e 333, II do CPC, cumpria à Reclamada produzir prova de fato impeditivo, modif**ativo ou extintivo do direito do Reclamante, neste caso, que o trabalho dos paradigmas era mais complexo comparativamente ao do Reclamante.
7.1.Aprovisionador
O Autor foi contratado pela Ré em 23/08/2000, na função de Operador II na filial 044 – BIG Portão. Em 01/01/2001 foi transferido para a filial 044 – Mercadorama Portão, voltando para a filial inicial em 01/09/2001. Permaneceu no BIG PORTÃO 044 CTBA (unidade 412) até se tornar Aprovisionador I em 01/03/2008 no setor de aprovisionamento. Em 01/08/2009, foi transferido para a loja BIG 053 CTBA BOA VISTA, permanecendo no mesmo setor e função, na qual permaneceu até 01/05/2010 quando foi promovido a chefe de seção, conforme descrito na ficha funcional de folhas 250/252.
O paradigma Alex Sandro Rodrigues de Lima foi admitido aos quadros funcionais da Ré em 05/10/2004, na função de operador II. No período de 01/08/2006 a 29/02/2008 exerceu a função de chefe de seção, do setor de cultura e lazer, na loja BIG 090 CTBA PINHEIRINHO (unidade 438). Em 01/03/2008, foi promovido à função de aprovisionador I, no setor de aprovisionamento, na loja BIG 053 CTBA B.VISTA (unidade 416), conforme descrito na ficha funcional de folhas 248-249.
Nota-se em análise aos documentos que a Reclamante e o paradigma exerceram a mesma função no mesmo local ( BIG BOA VISTA), inclusive promovidos na mesma data (01/03/2008) conforme as fichas funcionais supra citadas.
Incontroversa a diferença salarial entre Reclamante e paradigma. Por exemplo, em abril de 2008, o Autor recebia R$900,00 a título de salário base (fl. 299), ao passo que o paradigma recebia R$1.213,70 (fl. 264).
O fato de o Autor e os paradigmas terem trabalhado em setores e lojas diferentes não é suficiente, por si só, para afastar a pretensão equiparatória.
A reclamada constitui-se em uma grande empresa distribuída em diversas filiais, o que sugere idêntica política de remuneração, exceto por questões peculiares de uma ou outra região, o que não se constata no caso dos autos. Assim, a simples alegação de que a diferença salarial decorre da diferença de lotação (loja) ou setor não aproveita a Reclamada. Indispensável a prova da diferença de atribuições, responsabilidades e atividades entre os empregados, especialmente quando ocupantes do mesmo cargo, tal como no caso dos autos.
Defiro a pretensão deduzida para reconhecer o direito do Reclamante à equiparação salarial com o paradigma Alex Sandro Rodrigues de Lima, desde março de 2008 até abril de 2010 quando o Autor foi promovido a chefe de seção, condenando a Reclamada no pagamento de diferenças salariais apuradas entre os valores pagos ao Reclamante e aqueles pagos ao paradigma, conforme documentos de fls. 256-290 e 291-325.
São igualmente devidos os reflexos das diferenças salariais em horas extras, férias e 13º salário.
Indevidos os reflexos em aviso prévio em razão da continuidade da relação contratual.
Defiro nestes termos.
7.2.Chefe de seção
Em maio de 2010 o Autor foi promovido a função de chefe de seção, no setor de Soft Drinks, na loja BIG 053 CTBA BOA VISTA (unidade 413), permanecendo nesta função até a resilição contratual.
O paradigma Bruno Gomes Alexandre foi contratado pela Ré em 26/04/1999, na função de operador de caixa. Permaneceu no BIG 055 CTBA XAXIM até 2002, já na função de adjunto. Passou pelo BIG da AV. DAS TORRES e foi transferido para o BIG PORTÃO em 01/08/2002, no qual permaneceu até 01/04/2010 já como chefe de seção, foi transferido para a loja BIG 053 CTBA BOA VISTA (unidade 416) e permaneceu até 01/08/2010 como responsável pelo bazar pesado, conforme ficha funcional de folhas 253/255.
Incontroverso que a partir de maio de 2010, o Autor e o paradigma Bruno desempenharam as mesmas funções, de chefe de seção, diferenciando-se quanto ao setor trabalhado.
Em junho de 2010, o paradigma Bruno recebia salário base de R$1.709,77 (fl.348). No mesmo mês, o Autor recebia remuneração base de R$1.345,00 (fl.299).
A Reclamada constitui-se em uma grande empresa distribuída em diversas filiais, o que sugere idêntica política de remuneração, exceto por questões peculiares de uma ou outra região, que não está evidenciada. Assim, a simples alegação de que a diferença salarial decorre da diferença de lotação (loja) ou setor não aproveita a Reclamada. Indispensável a prova da diferença de atribuições, responsabilidades e atividades entre os empregados, especialmente quando ocupantes do mesmo cargo, tal como no caso dos autos.
A Reclamada não se desincumbiu do ônus de demonstrar a diferença de atribuições, responsabilidades, produtividade ou perfeição técnica entre Autor e paradigmas.
Incontroversa a diferença salarial entre Reclamante e paradigmas, aplicável a regra contida no caput do artigo 461 celetário, ou seja, a necessária equiparação.
São devidas, por força da equiparação reconhecida, diferenças salariais a partir de maio de 2010 que, em face do princípio da irredutibilidade salarial, previsto no texto da Constituição, devem considerar parcelas vencidas e vincendas, ou seja, mesmo aquelas posteriores à data de ajuizamento da ação.
Para fins de liquidação de sentença e cálculo das diferenças devidas, deverá ser adotada a maior remuneração base mensal do paradigma.
São igualmente devidos os reflexos das diferenças salariais em férias e 13º salário.
Indevidos os reflexos em aviso prévio em razão da continuidade da relação contratual.
Defiro nestes termos.
8. Abono de férias
Segundo consta da petição inicial, ao Autor não era permitido o gozo anual de 30 dias de férias, sendo permitido apenas a fruição de 20 dias.
Além disso, alega que a Ré promovia o lançamento do valor devido a título de abono pecuniário de férias em recibo de pagamento, mas, na sequência, lançava o estorno desse valor de forma que o obreiro não recebia efetivamente o abono.
A ficha funcional do Reclamante trazidas nas folhas 250-252 contempla os períodos de férias gozados pelo Autor e não foram impugnados neste aspecto.
Assim, por exemplo, as férias referentes ao período aquisitivo 2002/2003 e 2003/2004 foram usufruídas em sua integralidade, ou seja, 30 dias (fl. 251).
Com relação à alegação de desconto/estorno do valor pago pela Ré a título de abono pecuniário, também sem razão o Autor.
Primeiro, consigno que as alegações vieram desprovidas de qualquer elemento de prova.
Segundo, porque em análise aos recibos de pagamento do Autor trazidos nas folhas 291-325 não se observou qualquer estorno a título de abono pecuniário de férias.
Assim, por exemplo, as férias referentes ao período aquisitivo 2009/2010 foram usufruídas no período de 17/01/2011 a 05/02/2011 (20 dias), optando o Autor pela conversão de 1/3 do período em abono pecuniário (fl. 251). Observa-se o pagamento integral – sem qualquer desconto - das férias (inclusive abono pecuniário) no recibo de folhas 318-319.
Competia ao Autor demonstrar a existência de diferenças em seu favor ou de irregularidade no procedimento da Ré, entretanto, não agiu neste sentido.
Indefiro.
9. Dano moral – revista
O Reclamante alega ter sido submetido a revistas pessoais na saída do trabalho. O procedimento incluía a vistoria de todos os seus pertences, inclusive os de uso íntimo, que deveriam ser etiquetados na entrada do trabalho, sob pena de serem apreendidos.
Afirma que, dependendo do rigor de quem aplicava a revista, era obrigado a levantar a barra da calça, abrir a blusa, erguer a camisa e virar o bolso do avesso, sendo que todo o procedimento podia ser visto por outras pessoas. Sustenta que tal procedimento atinge a honra e a moral subjetiva do trabalhador, afetando a sua imagem e autoestima. Diz haver outras práticas possíveis a serem aplicadas, ao invés deste ato danoso, seja por dispositivos eletrônicos antifurto, ronda feita por seguranças uniformizados e à paisana, etc., sendo injustificável a prática patronal.
Ante o exposto, em se tratando de atitude arbitrária e praticada com abuso de poder, postula pela condenação do réu ao pagamento de indenização compensatória em valor a ser arbitrado pelo juízo, sugerindo o valor de 50 (cinquenta) vezes sua remuneração, observado o pode econômico do réu.
Em sua defesa, a Reclamada diz que as revistas foram realizadas até o ano de 2005, quando sucedeu a Sonae Distribuidora Brasil S.A. Sem embargos, sustenta que tais revistas não atingiam a dignidade do trabalhador, sendo um procedimento rotineiro que os empregados eram cientif**ados já no ato de sua contratação. Constata que por ser do ramo de supermercados e comércio varejista, lida com a comercialização de produtos a clientes, expondo diretamente seu patrimônio e, por consequência disso, deve impor regras para resguardá-lo e evitar o desvio de mercadorias, coibindo ações indesejáveis. Expõe que até os dias atuais sofre com um enorme volume de furtos no interior de suas diversas lojas espalhadas pelo país, representando uma signif**ativa perda de seu percentual econômico.
A prova testemunha mostrou que a revista dos empregados, além de ostensiva é ainda prática frequente na reclamada, além de discriminar quais seriam os empregados a ela submetidos, de maneira a preservar gerentes e diretores (fls. 417/418).
Testemunha do autor: Andreia Alves Freitas
"havia revistas na saída do trabalho, todos os dias, porém não eram todos os empregados que passavam pela revista, por exemplo, gerentes e diretores estavam excluídos; as revistas consistiam em erguer a barra da calça, abrir a jaqueta e a bolsa; os seguranças da loja tinham que etiquetar o produto que estivesse na bolsa, do contrário seria recolhido; qualquer produto; a vistoria incluía produtos e objetos de uso íntimo; as revistas eram feitas na portaria e havia uma câmera na entrada e outra na saída; as revistas eram vistas por outros funcionários que passavam pelo local.
Os debates que existem a respeito desse tema colocam em oposição o direito à intimidade do empregado e o poder diretivo do empregador, bem como o direito à defesa de sua propriedade. Sustentam diversos julgados que o empregador pode visualizar o conteúdo de bolsas e sacolas de seus empregados, porque não há ofensa ou violação da intimidade.
Sem embargo, o que não se mostra evidente é o conceito de intimidade ou os contornos do direito à intimidade. As mesmas decisões fazem sugerir que ocorre a violação da intimidade apenas nas ocasiões em que o empregado é tocado, despido ou quando os seus pertences são revirados por outra pessoa. Em todas essas hipóteses, a violação da intimidade seria decorrente do contato físico com a pessoa ou com os seus pertences. A invasão da intimidade seria algo físico, táctil.
O direito à intimidade, entretanto, está além desses limites.
Conforme expressão do art. 5º, X da Constituição, a inviolabilidade da intimidade não corresponde à vida privada, honra ou imagem, embora gravitem tais direitos de defesa todos no mesmo sentido, qual seja, a proteção da dignidade da pessoa humana e tudo aquilo que a ela se refira (art. 1º, III, da Constituição): inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (art. 5º, caput). O ordenamento jurídico, para além da inviolabilidade da integridade física, associa o direito à intimidade a bem não tangível, mais propriamente ao conhecimento ou à informação a respeito de tudo aquilo que guarde relevância ou diga respeito à pessoa humana na sua esfera pessoal mais restrita.
Esse entendimento pode ser extraído da leitura de diversos textos da própria Constituição e leis ordinárias. Por exemplo: os artigos 5º, LX e 93, IX da Constituição da República; art. 201 do Código de Processo Penal; art. 4º, da Lei 8.159 de 1991, que trata da Política Nacional de Arquivos Públicos. Nesse sentido, exigir a revelação qualquer informação que esteja no âmbito da restrita esfera pessoal é atitude de viola a intimidade da pessoa humana.
Quando o empregador compele o empregado a revelar o conteúdo de sua bolsa ou sacola, o poder diretivo ultrapassa os limites da intimidade. O procedimento tem objetivo que é óbvio, investigar se o empregado carrega consigo algo que pertence ao empregador. O efeito, entretanto, pode ser outro. Pode revelar a intimidade, informações ou evidências que não eram de interesse do empregado compartilhar com o fiscal ou qualquer outra pessoa que não estivesse autorizada a participar de sua esfera íntima.
O exercício do poder diretivo não pode violar o direito à intimidade do empregado, pois aquele não é um direito fundamental. Da mesma forma, o exercício do direito de propriedade e a sua defesa não podem ser utilizados como justif**a à total desconsideração do direito à intimidade, igualmente fundamental, sob pena de redução do seu núcleo essencial. As decisões divergentes do presente entendimento não consideram o alcance do direito fundamental à intimidade, nos termos apresentados, razão pela qual não podem ser seguidas.
Por outro lado, há decisões que caminham em sentido convergente, como a ementa a seguir:
RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. REVISTA EM BOLSAS. CONFIGURAÇÃO. Se é induvidoso que a bolsa portada pela empregada é uma expressão de sua intimidade, um locus em que se guardam os seus guardados íntimos, o tratamento a ela dispensado deve ser, rigorosamente, aquele mesmo que se dispensa à bolsa da cliente da loja, ou das transeuntes, enfim. O poder empresarial não pode menoscabar o balizamento constitucional no âmbito da relação de emprego. No caso em apreço, a revista dos pertences da empregada caracteriza dano moral, dando ensejo à indenização vindicada. Recurso de revista não conhecido. MULTA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. A aplicação da multa por embargos de declaração protelatórios é matéria interpretativa, inserida no âmbito do poder discricionário do julgador, o qual, in casu, convenceu-se do intuito procrastinatório dos embargos de declaração. Logo, o caráter subjetivo e interpretativo da aplicação da multa não permite a configuração de violação dos dispositivos legais indicados, contrariedade à Súmula 278 do TST e, tampouco, de divergência jurisprudencial. Recurso de revista não conhecido. (RR - 2146000-64.2006.5.09.0028 , Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 11/05/2011, 6ª Turma, Data de Publicação: 20/05/2011).
Ao violar a intimidade da Reclamante, por intermédio do exame de seus pertences, ainda que apenas visual, a Reclamada comete dano de ordem moral, nos termos do art. 5º, X da Constituição da República, passível de reparação pecuniária.
A respeito do tema, MOARES2 explica que:
Exemplif**ativamente, devem considerar-se como violações ao princípio da integridade psicofísica, além dos chamados danos corporais, os danos causados à imagem, à honra, à privacidade, entre outros, que consubstanciam a categoria dos danos psíquicos - a estes podem ainda ser reconduzidos o dano pela perda de ente querido, o assédio sexual, o assédio moral, a morte de um animal de estimação, o diagnóstico errôneo, etc.
Ainda, de acordo com MORAES3, o dano moral não exige lesão a algum direito subjetivo da pessoa da vítima para sua configuração, mas “a violação de qualquer situação jurídica subjetiva extrapatrimonial em que esteja envolvida a vítima, desde que merecedora da tutela jurídica, será suficiente para gerar a reparação”. Quanto à prova do dano, a autora aponta que “o entendimento atual pacificou-se no sentido de ser o dano moral in re ipsa, independendo de comprovação do prejuízo sofrido”.
No mesmo ensinamento de MORAES4, o arbitramento da indenização resultante do dano moral deve considerar a extensão do dano (art. 944, do CCB) e, nesse sentido, sua magnitude em relação à pessoa da vítima, duração e repercussão.
A jurisprudência desse tribunal tem fixado como valores mínimos para reparação de danos morais montantes entre R$ 3.000,00 e R$ 10.000,00, embora não aponte critérios objetivos para atingi-los. A partir dessa constatação, a base de cálculo para fixação do dano moral considerará o equivalente a quatro salários mínimos atuais (R$ 2.712,00) e sobre ela serão aplicados os elementos objetivos a seguir apontados:
1. quanto à magnitude do dano em relação à vítima, considero ter sido grande, pois afetou frontalmente a intimidade do reclamante. Fixo em dez vezes o valor básico indicado: R$ 27.120,00;
2. quanto à duração do dano, considero ter sido longa, pois o reclamante tem sido submetido a tal condição durante todo o contrato de trabalho. Fixo em dez vezes o valor básico indicado: R$ 27.120,00;
3. quanto à repercussão social do dano, considero ter sido ampla, pois alcançou todo o universo dos colegas de trabalho do reclamante. Fixo em dez vezes o valor básico indicado: R$ 27.120,00.
Assim, a indenização alcança o valor de R$ 81.360,00.
Os critérios de incidência da atualização monetária e juros devem considerar o entendimento da Súmula 439 do TST. Diante da natureza jurídica desta parcela, não é devida a contribuição previdenciária e o imposto de renda.
Defiro nestes termos.
9. Dano moral – situação vexatória – walmart cheers
Postula o Reclamante indenização por danos morais, narrando que após 2006 passou a ser obrigado a participar de uma atividade “motivadora” introduzida pelo Grupo Wal Mart, chamada de “cheers”, consistente em entoar músicas impostas pela Ré (música e melodia), bem como bater palmas e realizar pequena coreografia, inclusive com pequenos “rebolados”, tudo na presença de colegas de trabalho e de clientes (fl. 11).
A reclamada não nega a existência do que denomina “canto motivacional” (fl. 231):
Primeiramente a reclamada destaca que jamais o reclamante foi obrigada a cantar e a bater palmas, como menciona o reclamante. No entanto, nas reuniões denominadas “Mondays”, é entoado o canto motivacional “WAL MART CHEER”, o que jamais teve o condão de humilhar seus empregados, como alega o reclamante, e sim é um grande momento de descontração no trabalho.
Sam Walton, fundador da rede WAL MART, em 1975, com a finalidade de motivar, alegrar e acima de tudo integrar e divertir os seus colaboradores, apresentou o hoje já conhecido em toda a rede “WAL MART CHEER”, que consiste em uma cantiga motivacional que é entoada em determinado período da jornada de trabalho e consiste em soletrar as iniciais da empresa, complementando que é o melhor varejista do mundo e o cliente é o número 1!.
O preposto da Ré confirmou o procedimento (fl. 417):
o canto do “CHEERS” ocorre pelo menos uma vez ao dia e depende da dinâmica de cada loja; o canto ocorre na reunião “de piso”, antes da abertura da loja ou na troca do turno; todos os empregados que estão na loja participam da reunião de piso; quando a loja está aberta a reunião ocorre na área de depósito.
A testemunha do Autor detalhou como ocorria a participação dos empregados (fl. 418):
participava do “CHEERS”, sendo obrigatória a participação; o “CHEERS” ocorria duas vezes por dia, em local inespecífico, ou seja, às vezes na entrada da loja, outras no hortifruti; muitas vezes os “CHEERS” ocorriam com a loja aberta e os clientes presenciavam; o “CHEERS” consistia em cantar, bater palma e, em uma parte dele, rebolar.
A testemunha reconheceu que além do canto, os empregados tinham que dançar, inclusive, rebolar, isso na frente dos demais colegas e clientes. O depoimento do preposto sugere que a participação nessa atividade era obrigatória (“o canto ocorre na reunião “de piso” (...) todos os empregados que estão na loja participam da reunião de piso”).
O aspecto a ser considerado é a total ausência de elementos que assegurem tratar-se de prática produtora dos efeitos pretendidos pela Reclamada, ou seja, motivar o empregado a efetivamente bem realizar seu trabalho. Conforme DEJOURS5, a carga psíquica do trabalho é originada da relação do homem com a organização do trabalho que, ao ser autoritária, produz aumento da carga psíquica e, por consequência, o sofrimento.
O comportamento então imposto é desprovido de sentido e, portanto, inútil, cujo único efeito é colocar o empregado em situação embaraçosa e constrangedora, de modo a causar sofrimento psicofísico desnecessário, conforme já delineado no item anterior desta decisão. Esta prática promovida pela Reclamada encontra censura no texto da Constituição Federal, o qual estabelece em seu artigo 5º, inciso X, que a honra e a imagem da pessoa é inviolável, assegurando o direito à indenização decorrente da sua violação.
O dano moral é evidente e sua reparação torna-se impositiva.
Considerados os critérios já mencionados no item anterior, a base de cálculo para fixação do dano moral considerará o equivalente a quatro salários mínimos atuais (R$ 2.712,00) e sobre ela serão aplicados os elementos objetivos a seguir apontados:
4. quanto à magnitude do dano em relação à vítima, considero ter sido grande, pois colocou o Reclamante em condição de embaraço e vexame diário. Fixo em dez vezes o valor básico indicado: R$ 27.120,00;
5. quanto à duração do dano, considero ter sido longa, pois o Reclamante tem sido submetido a tal condição durante todo o contrato de trabalho. Fixo em dez vezes o valor básico indicado: R$ 27.120,00;
6. quanto à repercussão social do dano, considero ter sido ampla, pois alcançou todo o universo dos colegas de trabalho do reclamante e clientes da Reclamada. Fixo em dez vezes o valor básico indicado: R$ 27.120,00.
Assim, a indenização alcança o valor de R$ 81.360,00.
Os critérios de incidência da atualização monetária e juros devem considerar o entendimento da Súmula 439 do TST. Diante da natureza jurídica desta parcela, não é devida a contribuição previdenciária e o imposto de renda.
Defiro, nesses termos.
9. Participação nos lucros e resultados – 2011
Sustenta o Reclamante que não recebeu a verba participação nos lucros e resultados da empresa referente ao ano de 2011.
A Reclamada, em defesa, alega que “conforme se verif**a no acordo coletivo anexo, a participação dos empregados nos lucros e resultados da empresa está condicionada ao atingimento de metas estabelecidas para o período financeiro de janeiro a dezembro de 2011” (fl. 243), sendo que os resultados financeiros do período somente seriam disponibilizados em junho de 2012.
É matéria incontroversa nos autos o direito do Reclamante ao recebimento da referida parcela, havendo controvérsia tão-somente com relação ao valor, em tese, dependente dos resultados financeiros (atingimento de metas) obtidos pelo Autor no ano de 2011.
Diferentemente do que consta em defesa, a Reclamada não juntou o acordo coletivo que institui o programa de participação nos lucros e resultados da empresa para o exercício 2011 e estabelece os critérios para pagamento, embora detentora do ônus a respeito ex vi do artigo 818 da CLT.
A testemunha do Autor disse que “não havia informação sobre as metas a serem atingidas para o ano” (fl. 418).
Nesse caso, prevalecem as alegações da petição inicial, de forma que arbitro o valor devido a título de participação nos lucros e resultados da empresa de 2011 em duas vezes a remuneração básica do Autor paga em dezembro de 2010.
Defiro a pretensão, nesses termos.
9. Multas convencionais
São devidas as multas previstas nos instrumentos normativos vigentes durante o contrato de trabalho, na proporção de uma multa por instrumento, em face do não cumprimento das obrigações neles previstas, no caso, o pagamento de horas extras.
Defiro.
9. Abono de produtividade – dezembro – 10% do piso
Conforme jornada fixada no item 6 da fundamentação, o Autor, no período não prescrito, sempre trabalhou em domingos, fazendo jus ao abono de produtividade previsto nas convenções coletivas de trabalho vigentes durante o período contratual mantido entre as partes (ex. cláusula 48, parágrafo segundo, da CCT 2005/2006, fl. 121).
Consigne-se que o valor devido é uma única parcela anual de 10% do piso salarial da categoria, de acordo com o enquadramento do empregado, independentemente do número de vezes ou da quantidade de meses em que houve labor aos domingos.
Em análise aos recibos de pagamento de folhas 291-325, observa-se que o Autor apenas recebeu o abono de produtividade referente aos anos de 2010 e 2011 (fls. 318-319 e 324-325).
Defiro o pedido de pagamento dos abonos de produtividade referentes aos anos de 2006, 2007, 2008 e 2009, na forma dos instrumentos coletivos.
Pretensão acolhida parcialmente.
9. FGTS
Sobre as parcelas salariais ora deferidas, deve ser calculado e pago o FGTS, à base de 8% (artigo 7º, III, CF), acrescendo-se ao montante a este título, indenização de 40% (artigo 10, I, ADCT e artigo 18, §1º da Lei 8.036/90).
9. Retenções Fiscais
Requer o Reclamante que a Reclamada seja condenada ao pagamento de indenização equivalente ao valor que vier a ser retido a título de imposto de renda.
A pretensão deduzida tem o escopo de conferir ao empregador o ônus de pagamento das contribuições fiscais sobre os rendimentos devidas ao Reclamante.
Indefiro, pois os critérios para cálculo dos valores devidos a título de imposto de renda estão previstos em lei e serão detalhados na parte dispositiva desta decisão.
9. Benefícios da justiça gratuita
Defiro ao Reclamante os benefícios da Justiça gratuita, presumindo verdadeira a declaração de necessidade contida na petição inicial (artigo 4º, da Lei 1.060/50).
9. Honorários Advocatícios
Indefiro o pedido de pagamento dos honorários advocatícios em face da ausência dos requisitos exigidos conforme a Lei 5.584/70.
Dispositivo
Acolho parcialmente o pedido do reclamante para condenar a reclamada no cumprimento das obrigações deferidas nos termos da fundamentação, integrante deste dispositivo para todos os fins de direito.
Liquidação por cálculos. Juros moratórios e correção monetária na forma do artigo 39 da Lei 8.177/91, com a correção dos débitos a partir da exigibilidade mensal dos mesmos.
Deverá incidir a contribuição previdenciária sobre a soma das parcelas integrantes do salário de contribuição, conforme artigo 28 da Lei 8.212/91, com as alterações dadas pelas Leis nº 8.870, de 15.04.1994, 9.528, de 10.12.1997 e 9.711, de 20.11.1998, mensalmente (artigo 276, § 4o, do Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999), observado o limite máximo e os percentuais previstos para cada uma das partes na relação de emprego.
Para o imposto de renda, observar-se-á o disposto nos artigos 12 da Lei 7.713/88 e 46 e §§ da Lei 8.541/92, bem como provimento da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho sob nº 01/96.
Conforme o artigo 404 do Código Civil de 2002, os juros de mora possuem natureza de indenização e, neste caso, não se cogita incidência do imposto de renda, pois têm o caráter de ressarcir perdas e danos, em razão do não pagamento em tempo hábil das obrigações de pagamento em dinheiro.
Cumpra-se.
Custas pela reclamada, calculadas sobre o valor arbitrado à condenação de R$ 250.000,00, no importe de R$ 5.000,00.
Intimem-se as partes.
Curitiba, 27 de junho de 2012.
Bráulio Gabriel Gusmão
Juiz Titular de Vara do Trabalho
1 Numeração dos autos em referência.
2 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 101.
3 Id. p. 327-333.
4 Ib. id. p. 331.
5 DEJOURS, Christophe et al. Psiconidâmica do trabalho: contribuições da Escola Dejouriana à análise da relação prazer, sofrimento e trabalho. São Paulo: Editora Atlas S.a., 2011, p. 30.
Página 38
