11/05/2018
LIMITE PENAL
Entenda o julgamento do Supremo e a restrição da prerrogativa de função
ImprimirEnviar2600
11 de maio de 2018, 8h05
Por Aury Lopes Jr. e Alexandre Morais da Rosa
No julgamento da AP 937, julgada no último dia 3, o Plenário do STF firmou entendimento no sentido de restringir o alcance da prerrogativa de função dos deputados federais e senadores. Em síntese[1], eis o novo entendimento:
1. A prerrogativa de foro dos deputados federais e senadores somente se aplica aos crimes cometidos durante o exercício do cargo, considerando-se como início da data da diplomação. Isso altera radicalmente o entendimento anterior, de que, uma vez empossado, ele adquiria a prerrogativa, inclusive para o julgamento de crimes praticados antes da posse. O aspecto positivo do novo entendimento é que limita bastante o "efeito gangorra", ou seja, o sobe e desce dos processos conforme o agente é eleito ("sobe") e depois venha a perder o cargo ou não se reeleja (perdia a prerrogativa e o processo "descia" para o primeiro grau). Por outro lado, a desvantagem é que um juiz de primeiro grau terá de julgar um senador ou deputado federal em exercício, o que pode criar constrangimentos, pressões, favorecimento ou perseguição política (lawfare), enfim, criar embaraços e problemas para a independência e imparcialidade da jurisdição, até mesmo com a designação de juízes cooperadores. Inclusive, esse era o argumento utilizado pela doutrina e jurisprudência para — antes da mudança de entendimento — justif**ar que, uma vez empossado, o agente "adquiria" a prerrogativa para julgamento inclusive dos crimes praticados anteriormente.
Também, como advertiu o ministro Gilmar Mendes em seu voto, exclui da competência do STF os crimes cometidos antes da posse, mas relacionados com a futura atuação parlamentar, tais como o financiamento irregular de campanhas, caixa dois, corrupção, lavagem de dinheiro, evasão de divisas (das "sobras" de campanha) etc., cometidos antes da posse, mas em razão do cargo que o agente viria a assumir. Tais crimes, diretamente relacionados ao (futuro) cargo, deveriam ser objeto de julgamento pelo STF. Mas não foi esse o entendimento que prevaleceu. Aliás, subtraída a competência do STF, como se viu recentemente no STJ (APen. 866, min. Luis Felipe Salomão), houve a remessa de ações penais para a primeira instância contra governadores (aqui). Essa “simetria” fará com que os crimes eleitorais recentemente encaminhados para o TSE e TREs também sejam encaminhados para juízes eleitorais das respectivas zonas. Surge, então, um novo foco de tensão.
2. A prerrogativa somente se aplica aos crimes praticados durante o exercício do cargo e "relacionados às funções", ou seja, propter officium. Nova alteração do entendimento anterior, que era no sentido de que a prerrogativa se aplicaria a todo e qualquer crime praticado pelo parlamentar. Agora, por maioria, o STF entendeu que é preciso que exista uma relação entre o crime e a função exercida e, portanto, que seja a conduta criminosa praticada em razão do exercício das funções do parlamentar (propter officium). Para os ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes, a prerrogativa deveria servir para qualquer crime, e a exigência de uma valoração por parte do julgador acerca de ser ou não o crime cometido em razão das funções abriria imenso espaço impróprio de discricionariedade judicial. Cria-se a possibilidade de um perigoso exercício de subjetividade que pode conduzir ao decisionismo judicial. F**aria ao alvedrio do julgador verif**ar e decidir se é ou não ato próprio do ofício. Ademais, quem faria esse juízo seria o STF ou STJ, que, depois de não reconhecer a existência, mandaria aos magistrados de primeiro grau, ou, ao contrário, os juízes processariam e esperariam a ordem para remessa dos autos ao STF/STJ?
Existem situações em que f**a evidente a desconexão entre crime e cargo, como podem ser os crimes de violência doméstica, lesões corporais ou crimes de calúnia, injúria e difamação causadas em relação a um desafeto pessoal (mas se for político já complica a situação...), tráfico de dr**as, porte ilegal de arma etc. Mas, em outros casos, a distinção pode não ser tão evidente. Se um deputado federal comete um crime de lavagem de dinheiro ou evasão de divisas, de propinas recebidas ou de "sobras de campanha", como f**a? É um crime praticado em razão do cargo? E se comete um homicídio doloso de um antigo rival político? São situações em que o requisito "em razão do cargo" admitirá dupla valoração, tanto negativa como positiva. Existe, portanto, a ausência de um critério claro e objetivo para definição da competência, o que coloca em risco a própria garantia do juiz natural. Em que pese a crítica fundamentada, prevaleceu o voto do ministro Barroso no sentido de que somente os atos praticados durante o mandado e relacionados às funções (elemento a ser valorado no caso concreto) sejam julgados no STF. Não havendo ato próprio do ofício, o julgamento será remetido ao primeiro grau.
3. Tem mais: encerrada a instrução, haverá perpetuatio jurisdictionis. Uma vez encerrada a instrução, com a publicação do despacho de intimação para apresentação das alegações finais (artigo 11 da Lei 8.038/90), haverá perpetuação da jurisdição, ou seja, ainda que o parlamentar renuncie, seja cassado ou não se reeleja, o processo continuará no STF. É mais uma tentativa de evitar o "efeito gangorra" (alguns ministros chamam de "efeito elevador", mas preferimos gangorra porque é mais representativo do sobe e desce), que sempre é apontado como gerador de "impunidade". Já em casos anteriores (por exemplo, Ação Penal Originária 396, rel. ministra Cármen Lúcia), o STF combateu a "fraude processual inaceitável" da renúncia do parlamentar às vésperas do julgamento, com o fito de fazer cessar a prerrogativa e obter a prescrição diante da remessa dos autos para o primeiro grau (como, por exemplo, ocorreu na AP 333/PB). O princípio da "atualidade do exercício da função" foi relativizado, e o STF seguirá competente para julgar um ex-parlamentar, desde que o crime tenha ocorrido durante o mandato, em razão das funções e a instrução já tenha sido encerrada. Do contrário, se o cargo cessar antes desse marco (artigo 11 da Lei 8038/90), cessa a prerrogativa, e o processo é redistribuído para o primeiro grau.
4. O novo entendimento aplicar-se-á a todos os processos pendentes no STF. Na síntese de Rômulo de Andrade Moreira[2], "esqueçam o Princípio do Juiz Natural". Com isso, o STF pretende "desafogar" os processos que lá aguardam julgamento de ex-parlamentares e também daqueles acusados por crimes cometidos anteriormente a posse ou que não tenham sido cometidos em razão do cargo (situação a ser analisada em cada caso). Mas, por outro lado, viola uma garantia básica da jurisdição penal: o juiz natural. Cria uma situação de alteração da competência, pós-fato e no curso do processo, um grave retrocesso, sem dúvida. Há franca mitigação de regra standard do devido processo legal.
5. A decisão atinge apenas deputados federais e senadores. E as demais prerrogativas previstas na Constituição da República? Juízes, membros do Ministério Público, governadores, prefeitos, desembargadores, ministros etc. como f**am? E as prerrogativas previstas nas Constituições estaduais? Mais uma polêmica gerada por esse julgamento, na medida em que a mudança de entendimento e todos os (novos) requisitos acima analisados f**am restritos apenas à prerrogativa dos deputados federais e senadores. É inegável que, por simetria e lógica, também deveria ser adotado esse mesmo entendimento em relação aos demais cargos e funções, inclusive do Poder Judiciário e do Ministério Público. Mas não foi esse o entendimento do STF, ao menos por ora. Então, por enquanto, tal restrição somente se aplica aos deputados federais e senadores. Assim, os juízes e promotores, por exemplo, seguem com a prerrogativa de serem julgados pelo respectivo Tribunal de Justiça, por qualquer crime que venham a praticar (independentemente de ser ou não em razão do cargo) e também pelos crimes cometidos antes da posse. Para eles, segue valendo a regra anterior de que, uma vez empossados, adquirem a prerrogativa inclusive para o julgamento dos crimes praticados anteriormente.
Rômulo de Andrade Moreira ainda faz mais uma advertência: "Aliás, em relação aos Deputados Estaduais, há dispositivo constitucional expresso no sentido que a eles se aplicam as regras constitucionais 'sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas' (art. 27, § 1º.)". É evidente, portanto, a quebra de igualdade de tratamento entre os detentores de prerrogativa de foro. Com isso, um senador/governador/deputado federal que perdeu o foro no STF poderá em outubro se eleger deputado estadual, e a gangorra volta a funcionar...
Portanto, prossegue Rômulo, "continuam tendo foro por prerrogativa de função milhares e milhares de ocupantes de cargos e funções públicas, inclusive os Magistrados e os membros do Ministério Público. A propósito, de acordo com um estudo da Consultoria Legislativa do Senado, mais de 54 mil pessoas têm direito a algum tipo de foro privilegiado no Brasil, garantido pela Constituição Federal ou por Constituições estaduais. Porém, a decisão do Supremo Tribunal Federal atingiu apenas 513 Deputados Federais e 81 Senadores da República, signif**ando que abrangeu um pouco mais de 1% (um por cento) dos servidores públicos com prerrogativa de foro".
Dessarte, a presente decisão cria uma série de novos problemas e desigualdade de tratamento e está longe de dar conta da expectativa punitivista criada. É preciso que tais regras, no mínimo, seja estendidas para todas as prerrogativas de função, sem restrição, embora o certo mesmo era ter sido feita por emenda constitucional, e não por medidas ditas estruturantes do STF, por maioria apertada, aliás. Mantida a situação atual, após a diplomação dos eleitos no próximo pleito eleitoral, a gangorra voltará a funcionar. E, para se manter o foro de prerrogativa de função, mais vale ser deputado estadual. Teremos uma corrida às Assembleias Legislativas?
P. S. Surgiu a notícia de que serão editadas emendas constitucionais por meio de súmulas vinculantes....
[1] Na mesma linha são as conclusões do ilustre jurista baiano Rômulo de Andrade Moreira no artigo "Farinha pouca, meu pirão primeiro: eis a conclusão do STF sobre a prerrogativa de função", publicado no site http://emporiododireito.com.br/leitura/farinha-pouca-meu-pirao-primeiro-eis-a-conclusao-do-stf-sobre-a-prerrogativa-de-funcao, em 4/5/2018.
[2] http://emporiododireito.com.br/leitura/farinha-pouca-meu-pirao-primeiro-eis-a-conclusao-do-stf-sobre-a-prerrogativa-de-funcao, publicado em 4/5/2018.
FONTE:: https://www.conjur.com.br/2018-mai-11/limite-penal-entenda-julgamento-stf-restricao-prerrogativa-funcao. Acesso em 11/05/2018as 08:45
Finalmente chegou ao final – em grande estilo, aliás! - o julgamento da Ação Penal nº. 937 em trâmite no Supremo Tribunal Federal. Apenas para relembrar, no dia 16 de fevereiro de 2017 o Ministro Luís Roberto Barroso encaminhou ao Plenário do Supremo Tribunal Federal o julgamento da referi....