05/08/2020
Em 09/03/2017, ao julgar o Recurso Extraordinário 574.706/PR, o Supremo Tribunal Federal definiu, em sede de repercussão geral, a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo do P*S e da COFINS.
A decisão decorreu da impetração de inúmeras ações que, nos últimos anos, vinham apontando a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS nas bases de cálculo em questão.
Isto porque, tendo em vista que os conceitos de faturamento e de receita de uma empresa dizem respeito à riqueza que SE INCORPORA AO PATRIMÔNIO DO contribuinte, o STF entendeu que o ingresso de valores em caráter transitório e que não compõem o patrimônio da empresa não pode ser qualificado como faturamento nem receita.
Ou seja, tendo em vista que o valor recebido a título de ICMS não integra, de modo definitivo, o patrimônio da empresa, sendo apenas transitório, este não pode ser considerado como receita bruta ou faturamento, não havendo que se falar na sua inclusão nas bases de cálculo do P*S e da COFINS, conforme se depreende:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO P*S E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do P*S e da COFINS.
3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao P*S e da COFINS.
A referida decisão teve larga repercussão, e deu origem a uma série de desdobramentos legais, e teses satélites que buscam aplicar o mesmo raciocínio desenvolvido pelo STF no caso para discutir a constitucionalidade de outras cobranças.
É nesse sentido que surge a tese da exclusão do P*S e da COFINS das suas próprias bases de cálculo. Sabe-se que o P*S (Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público ) , regulado pelas Leis Complementares 7, de 07/1970, e 08/1970, e a COFINS (Contribuição para Financiamento da Seguridade Social), instituída pelo art. 195 da Lei Complementar 70/1991, são contribuições sociais que estão previstas na Constituição Federal nos Artigos 195, I e 239.
São contribuintes do P*S e da COFINS pessoas jurídicas de direito privado, inclusive as pessoas a elas equiparadas pela legislação do Imposto de Renda. A legislação determina, ainda, que não são contribuintes do P*S e da COFINS as
A legislação determina, ainda, que não são contribuintes do P*S e da COFINS as microempresas e as empresas de pequeno porte submetidas ao regime do Simples Nacional, em conformidade com a Lei Complementar 123/2006.
Nessa perspectiva, tendo em vista que os valores relativos ao P*S e a COFINS, assim como o ICMS, apenas transitam na contabilidade da empresa, não configurando acréscimo patrimonial.
Isso levando em consideração o mesmo argumento de que não integram o faturamento nem a receita do contribuinte. Portanto, é possível aplicar a esses tributos o mesmo raciocínio firmado no RE 574.706/PR, o que culminaria na inconstitucionalidade da inclusão do P*S e da COFINS em suas próprias bases de cálculo.
Este entendimento estaria de acordo com o disposto pelo art. 195, inciso I da Constituição Federal, que determina a incidência das contribuições na receita ou faturamento dos contribuintes.
O STF reconheceu a repercussão geral do tema, por meio do leading case, RE 1233096, de relatoria da Ministra Carmem Lúcia, e a questão segue pendente de decisão.
A tendência, todavia, é a de que o STF siga o raciocínio firmado no RE 574.706/PR, e decida pela inconstitucionalidade da inclusão do P*S e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, decisão que pode gerar profundos impactos econômicos para os contribuintes e também uma boa oportunidade de recuperar valores pagos indevidamente.
