15/10/2013
A TIM é condenada em R$ 5 milhões por .
Vamos aos comentários:
1 - Eu tanto pedi que apareceu, não como eu queria. A sentença do caso possui nada menos que 88 laudas. Foge completamente do padrão da ausência de fundamentação que critiquei na postagem anterior.
2 - Os danos sociais são postulados NÃO previstos no ordenamento jurídico brasileiro. São previsto pela doutrina, em especial em Antonio Junqueira de Azevedo, que postula por sua admissão no Direito pátrio como uma nova categoria de dano.
3 - Conforme observa a sentença e trechos, de fato, o modelo ora vigente de punição aos grandes grupos econômicos, ao menos do ponto de vista judiciário, têm se mostrado ineficiente para coagir os fornecedores a evitar a falha no serviço.
3.1 - Defendo que na sociedade de consumo de massa ('Konsumgesellschaft') em que vivemos, o judiciário, ao avaliar cada caso, avalia também a atitude do fornecedor perante todos os demais consumidores e o judiciário, para punir o fornecedor recalcitrante de forma rígida, de modo que ceda e comece a cumprir o que estabelece o CDC, dando-lhe efetividade.
3.2 - Pretende-se, com isto, evitar a repetição de casos como o 'hard case' americano Grimshaw v. Ford Motor Co., onde viu-se como razoável a morte e o dano à saúde dos consumidores diante dos gastos decorrentes do 'recall' de produtos com defeitos.
4 - Neste caso, entretanto, a fundamentação peca.
4.1 - É de fácil verificação que, neste caso, apesar da extensa fundamentação expendida, seus argumentos não permeiam o âmbito jurídico. Não há hermenêutica. Há, sim, a vontade do julgador, fundamentada sob o prisma ideológico que segue (marxismo), a fim de condenar "deus lucro" às sanções estatais.
4.2 - Antes que me acusem de neoliberal, compreenda-se, o perfil ideológico do julgador é expresso, nada escondido. Também não critico o marxismo nestas linhas. O que se repele é, entretanto, que a fundamentação jurídica deixe de ser metodológica, a partir da ciência jurídica, e passe a ser mero expositor de ideais filosóficos exógenos à Ciência do Direito.
4.3 - Igualmente, antes que me acusem de positivista, não se exclui da análise do direito a moral. Sua análise, porém, passa pelas fontes do direito e da hermenêutica jurídica. Se cada julgador for aplicar sua moral ou seus princípios (morais) (e imagina-se que todos possuam alguma justificação filosófica), passaremos à uma era de juriscratismo, uma versão contemporânea e não menos ditatorial que as tiranias gregas, só que mais instável.
5 - É por esta análise, que apesar de defender a inclusão no ordenamento jurídico dos direitos sociais, não se pode concordar com sua criação pela via judicial-processual. Menos ainda, que o judiciário ultrapasse o pedido para, verdadeiramente, criar novos pedidos, como no caso, porém com a vertente "social".
5.1 - Há toda uma estrutura democrática que fundamenta o poder e o limite punitivo do Estado. Mesmo o judiciário fazendo parte do Estado Democrático de Direito, sua existência compreende muito mais o Estado de Direito (garantias) do que o viés democrático (importante lembrar do déficit democrático e contramajoritarismo das decisões judiciais).
5.2 - Ademais, a estabilidade das instituições e a separação de poderes impõem, com alguma interferência mútua, que não se invada a competência um dos outros. Por mais legítima que seja a pretensão (em tese), também há, igualmente em tese, a representatividade legislativa como instrumento reformador e criador das normas.
5.3 - Eventualmente tratássemos de direitos fundamentais cuja resolução do direito não se encontrasse na norma, ou ainda, a norma vigente pudesse ser considerada incompatível com o direito fundamental 'sub judice', é possível que haja uma análise sistemática do ordenamento, a fim de compatibilizá-lo com a carta Magna, mesmo criando-se novos institutos. Não é o caso, logo, não se cogita permitir a criação de normas em sentença.
6 - Não entrarei mais profundamente no mérito e nos argumentos trazidos pelo magistrado, a mera leitura da sentença já nos demonstra que, embora possamos concordar em tese com o que é dito, algo não anda bem na fundamentação. Aplicado em mão inversa, na certa argumentaríamos um "pode isso, Arnaldo?", "onde foram parar os meus direitos"?
O juiz Fernando Antonio de Lima, do Juizado Especial Cível e Criminal de Jales, condenou uma empresa de telecomunicações a pagar R$ 6 mil a uma consumidora, a título de danos morais, por propaganda enganosa de um dos serviços oferecidos pela companhia.
