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A nuestros niños nadie los busca. Se pierden entre Juzgados y Asistentes Sociales, luego entre papeles y por fìn en la indiferencia.
Dra. Maria Adela Barrientos Reigosa
La Naciòn
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Jueves 5 de enero de 2006
Noticias | Información general | Nota
La acusaban de maltrato
Mató a su hijo tras recuperar la tenencia
Una mujer de 30 años y su concubino de 26 fueron detenidos anteanoche en un hotel en Monserrat, acusados de haber asesinado a golpes al hijo de ella de 3 años. La madre había recuperado la custodia del menor que había perdido un año atrás, al comprobarse que le proporcionaba malos tratos.
El niño, que había vivido un año en un hogar sustituto por disposición judicial antes de ser restituido a su madre -Silvia Kalina-, falleció el 30 de diciembre, media hora después de que ésta lo llevara al Hospital Español.
Fuentes de la investigación dijeron a LA NACION que "la autopsia reveló una fisura en duodeno, lo que le produjo una peritonitis que no pudo ser tratada". La herida se produjo a raíz de que le dieron varios golpes en la zona abdominal, precisaron.
"Según los informes de los psiquiatras y psicólogos, estaban dadas las condiciones para pedir la restitución del niño y por eso la solicité", dijo la abogada que hizo las gestiones para la restitución del menor ante el Juzgado Nacional Civil 102 a cargo de la jueza Martha Gómez Alsina, la misma que le había quitado a la madre la tenencia de su hijo en diciembre de 2004 por maltratos. La abogada de Kalina, que pidió reserva de su nombre, agregó que "era aterrador verla a su cliente pedir por su hijo. Todos los informes eran satisfactorios ya que la pareja cumplía con el tratamiento psiquiátrico al que se sometieron en el marco de la causa".
La pareja fue detenida en los alrededores del Departamento de la Policía Federal, en el barrio porteño de Monserrat, y fue trasladada a los Tribunales para ser indagada.
http://www.lanacion.com.ar/769935
El daño psìquico y fìsico no abarca sòlo a nuestros niños sino tambièn a sus padres.
El Régimen de Comunicación de los Hijos con el Padre no Conviviente:
Consecuencias y Posibles Soluciones de las Denuncias
por Abuso Sexual de Uno de los Padres contra el Otro
Diego Iparraguirre *
"En los albores del nuevo milenio se necesita de innovación, de creatividad y también de una buena dosis de transgresión para fundar algo nuevo y esperanzador..."1
I. Introducción
En el presente trabajo se aborda el espinoso y complejo tema de los impedimentos de contacto de los hijos menores con el progenitor no conviviente y la proliferación de las denuncias de abuso sexual que se están dando en un divorcio destructivo o en el contexto de una disputa por la tenencia de un hijo.
Los intrincados funcionamientos emocionales que estos procesos desencadenan originan, en sus protagonistas, la imposibilidad de distinguir entre aptitudes maritales y parentales.
Esto genera conductas destructivas por las cuales es difícil mantener la objetividad con respecto a la visión del progenitor que se convierte en la contraparte de la contienda. De esta pérdida de objetividad, quienes resultan víctimas, inevitablemente, son los hijos.
A este respecto, se ha definido el "síndrome de alienación parental" S.A.P.2 o proceso de exclusión, como el "proceso por el cual un progenitor, en forma abierta o encubierta, habla o actúa de una manera descalificante o destructiva a, o acerca de, el otro progenitor, durante o subsecuentemente a un proceso de divorcio, en un intento de alejar (alienar) o indisponer al hijo o los hijos contra este otro progenitor".
Estas conductas, que llevan a cabo ambas partes, se manifiestan a través de obstrucciones al régimen de visitas del progenitor no conviviente, y generalmente se fundan en el argumento de proteger al hijo del mismo, desconociendo los efectos deteriorantes que este tipo de acciones genera sobre la identidad de los niños.
En este contexto, en los últimos años han proliferado las denuncias de abuso sexual intrafamiliar.
En muchos casos el intento de bloquear el acceso de un progenitor al hijo está basado en hechos reales e importantes. A veces uno de los progenitores daña a sus hijos, los maltrata física o psíquicamente, abusa de ellos sexualmente o se comporta con grave negligencia a su respecto, poniéndolos en riesgo.
En otros, los motivos alegados no son verdaderos y carecen de razón suficiente para obstaculizar el acceso del otro a los hijos.
Hoy en día, una de las tareas más importantes y difíciles que enfrentamos los operadores del derecho en los tribunales de Capital Federal es diferenciar las reales denuncias de las falsas alegaciones.
Esta inquietud creciente entre nosotros coincide con la que está aconteciendo en varios países europeos y en los Estados Unidos y con los estudios internacionales realizados ya por Elterman y Ehrenberg (1991) al respecto: el número de falsas alegaciones de abuso sexual ha sufrido una escalada impensable hasta hace poco. Dada la importancia del tema, las respuestas son urgentes por lo mucho que está en juego: por un lado, que el abusador sexual pueda seguir causando daño y destrucción con su conducta; por otro, que una persona inocente sea culpada y penada, con la siguiente destrucción de él mismo y sus hijos.
Cuando un progenitor realiza una denuncia de abuso sexual de un hijo contra el otro padre, sea verdadera o falsa, debemos saber que este hecho puede provocar un grave daño en el menor y las consecuencias pueden ser potencialmente devastadoras sobre la vida del niño.
Actualmente, la mayor parte es promovida por uno de los progenitores contra el otro en situaciones de separación o divorcio destructivo.
Esta realidad desde 1995 a esta parte fue detallada por un prestigioso juez de familia: "Ocurre, muchas veces, que detrás de denuncias de violencia familiar y otras, se ocultan y enmascaran otras pretensiones, como perseguir un divorcio, un desalojo, un régimen de visitas, etcétera"3.
El abuso sexual dentro de las familias era un secreto casi total hasta hace unos veinte años, y sigue siendo todavía tabú. Fueron las investigaciones sobre maltrato y violencia sobre los niños las que permitieron su llegada a los tribunales.
El derecho de la niña y del niño a que su integridad sea respetada, a que no se violen sus fronteras epidérmicas y mentales, a que su persona sea vista como tal y no como propiedad de nadie, ni siquiera de sus padres, son, entre otros muchos, avances que las leyes introdujeron, por su poder educacional y ejemplaridad, en la sociedad toda.
Concepto de Abuso
El vocablo abuso deriva del latín abusus, significando ab: contra, y usus: uso. En su acepción general significa el "aprovechamiento de una situación en contra de una persona o de una cosa"4. Es o implica todo exceso en el uso. Jurídicamente, se entiende por abuso el hecho de usar de un poder, de una facultad, de un derecho, o de una situación especial, más allá de lo que resulta lícito, con fines distintos de los autorizados por el ordenamiento legal, al salirse de los límites impuestos por la justicia, la equidad, la ley y la razón. Algunos lo interpretan como injuria o malos tratos, sosteniéndose también que abusar es sinónimo de violar o maltratar.
Abuso sexual
El abuso sexual es definido como atentado al pudor, como estupro, violentar sexualmente o un exceso sexual5. Asimismo, se ha dicho que el abuso deshonesto es el abuso carnal pero sin cópula o coito, es decir, sin penetración del miembro viril, sin consentimiento de la víctima o, existiendo éste, se presume que no se dio, cuando la víctima es menor de trece años.
Abuso sexual infantil
Definimos el abuso sexual infantil, como un delito donde el/la victimario/a adulto satisface sus impulsos o deseos sexuales, con un niño de cualquier s**o aprovechándose de las debilidades, ignorancia o inexperiencia del menor, mediando engaño, violencia, amenaza, abuso coactivo, intimidatorio o una relación de dependencias, con falta de consentimiento de la víctima por su sola condición de niño, afectándose su reserva y/o integridad sexual, implicando o no para éste una experiencia traumática, que puede perjudicar su desarrollo evolutivo normal y que, además, está previsto en el Código Penal.
II. Aspectos legales
El art. 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que: "Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo".
En este sentido, la legislación interna aplica sanciones para quienes se apartan de las conductas prescriptas y entran en la zona de transgresión.
Estas sanciones, para el abusador, pueden ser penales o civiles. Las primeras están previstas en el Código Penal, reformado en el rubro de los que ahora se llaman "delitos contra la integridad sexual" por la ley 25.087.
Las segundas están en el Código Civil y van desde la suspensión en la patria potestad hasta la prohibición del contacto abusador-niño y la reparación de daños físicos, psíquicos y morales.
Además, y también en el ámbito civil, las leyes de violencia familiar que rigen en la Ciudad de Buenos Aires y en varias provincias permiten tomar medidas de protección al niño o a la niña, y disponer el envío a programas terapéuticos o educacionales a toda o parte de la familia.
Legislación penal
El abuso sexual está contemplado en el texto del art. 119 del Código Penal de la Nación Argentina que, según la ley 25.087 dice:
"Será reprimido con reclusión o prisión de 6 meses a 4 años el que abusare sexualmente de personas de uno u otro s**o cuando ésta fuere menor de trece años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción.
La pena será de 4 a 10 años de reclusión o prisión cuando el abuso por su duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima.
La pena será de 6 a 15 años de reclusión o prisión cuando mediando circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por cualquier vía.
En los supuestos de los dos párrafos anteriores, la pena será de 8 a 20 años de reclusión o prisión si:
a) resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima;
b) el hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda;
c) el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio;
d) el hecho fuere cometido por dos o más personas, o con armas;
e) el hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones;
f) el hecho fuere cometido contra un menor de 18 años, aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo.
En el supuesto del primer párrafo, la pena será de 3 a 10 años de reclusión o prisión si concurren las circunstancias de los incs. a), b), d), e) o f)".
Doctrinas sobre abuso sexual
En el derecho penal hay dos doctrinas o tesis sobre lo que constituye verdaderamente el abuso sexual. Ellas son:
Tesis subjetivista
Para esta doctrina, derivada de su análoga italiana, el abuso sexual sólo se configura cuando el autor o agente activo tiene como finalidad desahogar sus instintos sexuales, o su lujuria, sin ánimo de consumar el acceso carnal6. De tal forma, los elementos que caracterizan el abuso sexual son dos:
a) Uno material-objetivo representado por la comisión de actos libidinosos, sin intención de consumar el acceso o la conjunción carnal, es decir, sin ánimo de cópula.
b) Otro, el elemento subjetivo conformado por la voluntad (elemento volitivo) y conciencia de la comisión del abuso, con caracteres libidinosos y sin proponerse ni intentar el acceso carnal. Aquí importa, y mucho, remarcar que ante la ausencia de pulsión erótica o libidinosa, no se configura el delito de abuso, aun cuando se atente contra la libertad sexual de la víctima. Es que para los autores partidarios de esta doctrina, el delito se consuma por la acción tendiente a desahogar el apetito lujurioso, y sin él, los hechos son atípicos, no hay acción delictiva.
Autores como Aguirre Obarrio y Molinario sostuvieron la necesidad de la presencia del ánimo libidinoso, al tocar las partes pudendas del agente pasivo. Por ejemplo, todo hecho cuya finalidad fuera sólo ofender a la víctima del tocamiento, para hacerle pasar vergüenza en público, no configuraría abuso sexual sino el de una "injuria real".
Tesis objetivista
Los partidarios de esta doctrina afirman que "exigir que los actos de claro sentido sexual" deban tener el elemento subjetivo, de la "finalidad libidinosa o sexual del autor", implica un criterio restrictivo injustificado. Así, Núñez afirmaba que el Código Penal no exige como requisito del tipo el ánimo libidinoso del autor, porque lo que realmente se debe proteger es "el derecho a la libertad corporal contra el ultraje" derivado de la intromisión indebida del delincuente7.
Para esta doctrina, lo que importa es que "el acto sea objetivamente abusivo, con prescindencia del elemento subjetivo"8. Porque la finalidad de la ley es proteger la libertad corporal, la reserva sexual y dignidad de la persona, aunque la denomine impropiamente "integridad sexual". Protegerla de los ultrajes del victimario, sin analizar sus deseos. Concluyendo, según Donna, "puede constituir un abuso sexual cualquier acto con sentido objetivamente impúdico, con la única limitación del acceso carnal y que la ofensa sea consciente". También afirma este tratadista, que se comete abuso sexual por toda acción realizada sobre el cuerpo de una persona, aun sin finalidad sexual, si el autor tiene conocimiento de que lesiona su libertad sexual. Entendiendo que los actos realizados con dolo (es decir, conociendo su objetividad sexual) configuran el tipo penal del abuso aun cuando carezca de ánimo libidinoso.
En cualquier caso, debe exigirse el dolo expresado en la intención del abusador, de tocar la o las partes pudendas de la víctima. Finalmente, es bueno recordar, a la hora de dictar sentencia, que "también hay denuncias falsas, que han sido formuladas con reprochables propósitos"9.
Importante y frondosa jurisprudencia dijo reiteradamente que abusa en forma deshonesta "el que ultrapasa los límites naturales de la pureza de las costumbres, vulnerando la rigidez de sus principios con actos indecorosos impúdicos". Así lo estableció la CNCrim. y Corr., sala I, t. 1, pág. 10, f. 8; íd. sala VI, JA, 1986-II-síntesis in re "Rodríguez, Angel R.", pub. en JA, 1992-I-síntesis, en la causa "Orellana, Néstor A."; en igual sentido, sala IV, JA, 1993-IV-síntesis en autos "Calvao, Rodriguez A. M."; íd. sala VI, citada en JA, 1994-II-síntesis, en "Soria, J. C."; también sala II, JA, 1994-II-síntesis in re "Vega, Osvaldo A." y en LL, 1992-A-393; en el mismo sentido se pronunció la sala I en el caso "Orellana, H.", publ. en JA, 1994-II-síntesis; también la sala III, publicado en JA, 1994-II-síntesis y en LL, 1992-B-71, y LL, 1998-E-649 y sigs. Entre muchos más. En todos lo casos mencionados, los actos impúdicos consistieron en tocamientos materiales, jamás simples miradas, meras insinuaciones, actos a distancia o de palabra.
III. La Familia y el Derecho de los hijos a una plena relación con ambos padres
Tal como lo establece la Convención sobre los Derechos del Niño en su preámbulo y surge integralmente de su espíritu, la familia "es el medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros y en particular de los niños", es decir que "para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de una familia".
Esta afirmación, que seguramente es compartida por todos, plantea algunos interrogantes cuando nos proponemos trasladarla al contexto de la familia que se organiza con posterioridad a la ruptura de la pareja conyugal.
El principio establecido en el art. 18 de la Convención dispone el compromiso del Estado de garantizar la responsabilidad de ambos progenitores en la crianza y el desarrollo del hijo.
En nuestro derecho, este principio, sumado al respeto por la igualdad de los cónyuges, ha sustentado la instauración legal del ejercicio conjunto o indistinto de la autoridad parental, previsto por la ley 23.264.
Otra norma fundamental relativa al ejercicio de las relaciones paterno-filiales es el derecho del hijo, consagrado en el art. 9 de la Convención, a no ser separado de sus padres contra la voluntad de éstos y, si bien plantea excepciones, el principio general para evaluarlas es que tal separación "sea necesaria en el interés del hijo".
El Código Civil no contiene definición ni concepto general de familia, salvo en las referencias específicas en las que se describe para supuestos particulares (bien de familia o derecho de habitación).
Se contemplaron las relaciones dentro de la familia de persona a persona, por esa razón no puede hablarse de una composición de la familia específicamente determinada en el Código Civil.
El Código adopta como modelo de familia a la nuclear, ya que sus funciones esenciales son asumidas, en principio, por el núcleo reducido de la pareja conyugal y los hijos menores. Éste es el grupo obligado a convivir.
Creemos que todas las formas de organización familiar son objeto de tutela legal a través de numerosos textos constitucionales de este siglo, que tienden a imponer al Estado el deber de protección de la familia.
La jurisprudencia comienza a reconocer la existencia de una nueva estructura familiar posterior al divorcio como merecedora de protección.
El art. 264, inc. 1, de la ley 23.264 adopta, como principio general, el régimen de ejercicio conjunto de la patria potestad, al disponer que el ejercicio corresponde "en el caso de los hijos matrimoniales, al padre y a la madre conjuntamente, en tanto no estén separados o divorciados, o su matrimonio fuese anulado".
En el caso de que los padres se encuentren separados, el ejercicio de la patria potestad se concentra en el "padre o madre que ejerza legalmente la tenencia" (art. 264, inc. 2).
Deja a salvo el derecho del progenitor que no ejerce la guarda de "tener una adecuada comunicación y supervisar su educación".
Si bien el poder de iniciativa está en cabeza del cónyuge que tiene otorgada la guarda del hijo, el otro podrá formular oposición en sede judicial.
El sistema adoptado, tanto en lo normativo como en lo cultural, de atribución unipersonal de la tenencia de los hijos, lleva implícita la idea de su inclusión en el "reparto" posterior al divorcio; ello presupone que los hijos no son "atribuibles" u "otorgables", mas como obviamente no son "divisibles", se ha optado por la salomónica solución de adjudicarlos a uno de los cónyuges.
Además de las disposiciones de derecho interno, rigen en la materia los arts. 9 inc. 3 y 10 inc. 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
"Los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño "(art. 9, inc. 3)
Continùa...
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Jueves 05 de enero de 2006 | Publicado en edición impresaLa acusaban de maltratoMató a su hijo tras recuperar la tenenciaTweet Una mujer de 30 años y su concubino de 26 fueron detenidos anteanoche en un hotel en Monserrat, acusados de haber asesinado a golpes al hijo de ella de 3 años. La madre...
