07/03/2025
Gestacion Subrogada y ¿Endogamia Registral?
por FLORENCIA MARINA DAUD
7 de Febrero de 2025
www.saij.gob.ar
Id SAIJ: DACF250013
TEMA
Técnicas de reproducción humana asistida, gestación por sustitución, recurso extraordinario, reclamación de la filiación, interés superior del niño
TEXTO
1. Introducción.
A raíz de la sentencia del 22 de Octubre de 2024 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina (1) sobre gestación subrogada, que declaró válido y rechazó la inconstitucionalidad del artículo del 562 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCom), la eventual registración de un menor nacido mediante una gestación subrogada solidaria -práctica no prohibida por ley- donde una pariente cercana ayude a los padres intencionales nos lleva a torcer otros preceptos establecidos en otros artículos del mismo CCyCom y del Código Penal de la Nación, referidos al incesto y la endogamia. ¿Cuál sería la razón técnico-jurídica de la Corte Suprema por la cual debe prevalecer un artículo por sobre otro del mismo Código?.
El razonamiento jurídico del que se valió la Corte Suprema de Justicia ha servido para un fin loable, como ser poner un freno al avance inescrupuloso de agencias internacionales de dudosa procedencia que quizás provocaba un abuso del cuerpo de mujeres vulnerables y de padres intencionales, vulnerables también en su emocionalidad en la búsqueda de paternar, llevado a cabo en nuestro territorio. Pero a su vez dejó de lado a personas que cumplieron y quieren cumplir con la legislación argentina, que junto a una gestante de su círculo íntimo desean llevar o llevaron a cabo una gestación subrogada altruista y no van a poder espejar su realidad familiar en el Derecho.
La norma, en su interacción con la realidad social y la Justicia nos plantea una contradicción que urge legislar.
2. Las técnicas de reproducción humana asistida como fuente de filiación.
En 2015, en la República Argentina, se aprobó una reforma del Código Civil y Comercial con significativo impacto en el origen de la filiación, para adaptarse a las innovaciones científicas que fueron produciendo las técnicas de reproducción humana asistida y su impacto social y a la variedad de conformaciones familiares que permiten estos avances.
La reforma introdujo la presunción de filiación para los niños nacidos mediante estas técnicas siempre que los padres hayan firmado un consentimiento previo, libre e informado. El espíritu del referido artículo 562 fue proteger a las mujeres que son madres mediante la técnica de ovodonacion, es decir, mediante la conformación de embriones resultantes de una donación, anónima o no, de ovocitos de una mujer sin voluntad procreacional. No se buscó mediante este artículo determinar que una gestante en una práctica de gestación subrogada sea anotada en la partida de nacimiento como madre, sino que esta última técnica fue dejada sin legislar, a pesar de haber sido tratada por el Anteproyecto del CCyC. De esta manera, se reconoció que la filiación puede surgir no solo de una relación biológica, sino también de una decisión jurídica, protegiendo la identidad del menor así nacido, su derecho al nombre, su manutención y sus derechos hereditarios, entre otros.
Por lo tanto, suplir el vacío normativo que nos dejó la reforma respecto a la gestación subrogada es un asunto que debería ser realizado por el Congreso de la Nación, y no por los jueces.
Lamentablemente el fallo aludido en este artículo argumenta que las partes no han podido demostrar que sus pretensiones de filiación no puedan ser atendidas mediante otro instituto jurídico, como la adopción de integración, que está contemplada en el Código Civil y Comercial de la Nación. Pero debiendo la gestante figurar en la partida de nacimiento para incorporar sólo a uno de los padres intencionales mediante la adopción de integración - el fallo añade expresamente a que el art. 558 establece que ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, y, a su vez, la adopción directa en Argentina no está permitida- raramente este instituto puede resolver las pretensiones de filiación de los padres intencionales.
3. Jurisprudencia previa.
Una sentencia del 18 de Mayo de 2015 del Juzgado Nacional de Primera instancia en lo Civil 102 de la Capital Federal (2) estimó que resultaba "procedente la acción de impugnación de la maternidad deducida por los padres biológicos de una niña gestada mediante maternidad subrogada, ello en virtud de la voluntad del matrimonio de convertirse en padres de la niña" quienes " (...) han asumido y ejercen la responsabilidad parental desde su nacimiento, así como la correspondencia biológica de la nacida respecto de los presentantes conforme surge del informe de ADN , máxime considerando el interés superior de la menor que debe prevalecer, a quien deberán hacerle saber, en cuanto sea oportuno, el contenido de este proceso".
A su vez en una sentencia del 25 de Junio de 2015, el Juzgado Nacional de Primera instancia en lo Civil nro. 83 de la Capital Federal (3) dijo que "corresponde disponer la inscripción del nacimiento de la menor gestada mediante maternidad subrogada como hija de sus padres biológicos e impone a éstos la obligación de hacerle saber sobre la manera en que fue concebida, pues ante la inexistencia de conflicto entre las partes intervinientes, debe otorgarse preeminencia a los principios aquí involucrados como son el interés superior del niño, respecto del Derecho a la Identidad, y a la protección de las relaciones familiares y la consolidación de la familia".
En una línea interpretativa contraria, la sentencia del 28 de Octubre de 2020 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal (4), por mayoría, ordenó "revocar la sentencia que había ordenado la anotación de una niña como hija de un matrimonio de personas del mismo s**o, declarando que la menor no era hija de la mujer gestante, y ordenando la rectificación de la partida de nacimiento, dado que el art. 558 del Código Civil y Comercial, que establece los tipos de filiación, aclara que ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales. Asimismo, cabe destacar que el legislador no sólo descartó la gestación por sustitución sino que, además, fue cuidadoso en aclarar cómo se determina la maternidad, por medio de una norma que es de fuerza imperativa y no disponible por la voluntad de los particulares". Los actores habían expuesto que la menor fue concebida por una técnica de reproducción humana asistida (TRHA) y que la gestante, que trabajaba para ellos, actuó sin voluntad de ser madre.
Una sentencia del juzgado de Primera instancia en lo Civil, Comercial y de Familia de 1ra. Nominación de Córdoba del 7 Junio de 2023 (5) sostuvo que el "derecho fundamental a formar una familia no es absoluto y encuentra límites que radican en la autonomía de la otra persona y su integridad psíquica y física. En este sentido, no puede autorizarse la gestación por sustitución, si del análisis de la causa surge que la gestante no es plenamente libre en su decisión. Es decir, su voluntad se encuentra afectada por multiplicidad de conflictos y problemas de índole socioeconómica que la colocan en una situación de vulnerabilidad evidente".
Luego encontramos una serie de fallos (6) que fueron favorables al desplazamiento de la gestante de la partida de nacimiento siguiendo la argumentación que remarca uno de ellos de que "cabe hacer lugar a la solicitud de autorización judicial requerida con respecto a la técnica de reproducción humana asistida, en virtud de la cual los peticionantes transferirán un óvulo fecundado a fin de que sea implantado médicamente, gestado y concebido en el vientre de una tercera persona. Asimismo declarar la inaplicabilidad del art. 562 del Código Civil y Comercial, pues en este caso concreto estamos ante una persona gestante y una persona que ha emitido su voluntad procreacional que son distintas, y que por lo tanto no es el caso que allí está regulado, así las cosas, debe ordenarse que el niño o niña nacido/a sea inscripto registralmente como hijo/a de los peticionantes en su carácter de madre y en su carácter de padre; en dicha inscripción se deberá anotar que la gestación fue a través de la técnica de reproducción humana asistida consistente en la gestación por sustitución. Por último, los padres deberán hacer conocer al hijo/a cuando alcance la madurez suficiente, su realidad gestacional de origen de conformidad a su interés superior y a las normas de protección integral de la niñez. Ante las TRHA -Técnicas de reproducción humana asistida-lo que tiene relevancia para determinar la filiación es la voluntad procreacional -art. 558 del CCCN-", destacando la importancia de la ausencia del material genético de la gestante en los bebés así concebidos.
También la Justicia ha reconocido que la gestación subrogada no es una figura ilegal al hacer lugar a la licencia por maternidad (7) solicitada por una mujer llevó a cabo su maternidad de manera subrogada, dado que del trámite de su empleador ante el organismo previsional surge que el primero no ha desconocido ni negado el otorgamiento de la licencia, solamente supeditándolo a la consulta ante ANSES.
Asimismo en la sentencia del 22 de Abril de 2024 (8) del Juzgado Federal de primera instancia de la Seguridad Social nro. 2 de la Capital Federal se sostuvo que correspondía ordenar a la ANSES, como medida cautelar, que proceda al otorgamiento de la asignación por maternidad prevista en la Ley 24.714, a una madre no gestante, en un caso de maternidad subrogada. En cuanto a la verosimilitud del derecho invocado, consideró que "se encuentra acreditada con la documental que da cuenta del otorgamiento de la licencia por maternidad por parte del empleador", y entonces dicha circunstancia, sumada a "las constancias que dan cuenta de la relación contractual y el inminente alumbramiento de la persona por nacer, generan la certeza sobre la existencia del requisito contenido en el art. 230, inc. 1 del C.P.C.C.N. En relación al requisito del peligro en la demora así lo revela la documental que da cuenta de la proximidad de la fecha probable de parto, circunstancia que otorga premura a la solicitud formulada, pudiendo concluirse incluso que, de no adoptarse la medida en esta etapa del proceso, podría causarse un daño irreparable".
4. ¿"Endogamia Registral" a raíz del fallo de la Corte Suprema sobre gestación subrogada?.
El objetivo de este artículo es abordar la cuestión de que en Argentina la inscripción en el Registro Civil de un bebé nacido de dos hermanos no es legal ya que se trataría de un tipo de relación incestuosa, lo cual está prohibido por la ley argentina.
Según el Código Civil y Comercial de la Nación, el incesto es un impedimento para contraer matrimonio y para la procreación de hijos.
Si se tratara de una situación en la que se pretende inscribir a un niño o niña que haya nacido de una relación biológica de consanguinidad directa, el Registro Civil no procedería con la inscripción, y el caso podría ser sometido a instancias judiciales dependiendo de las circunstancias.
El Código Civil y Comercial de la Nación aborda el tema del incesto principalmente en los impedimentos para el matrimonio.
El artículo 411 establece los impedimentos para el matrimonio, entre los cuales se incluye el parentesco cercano, y prohíbe el matrimonio entre personas que sean parientes directos o colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad: "El matrimonio no puede celebrarse entre los parientes en línea recta, sin importar el grado de consanguinidad, ni entre los parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad".
El artículo 412 detalla cómo se determinan los grados de parentesco para establecer si existe un impedimento para el matrimonio.
Los hijos nacidos de una relación incestuosa pueden g***r de los derechos de filiación correspondientes, aunque el acto mismo sea ilícito.
El Código Penal de la Nación en su artículo 127 establece sanciones para el incesto, considerando el acto como un delito; las relaciones sexuales entre parientes cercanos, en determinadas circunstancias, constituyen un delito. Textualmente dice: "El que tuviere acceso carnal con un pariente cercano, en línea recta o colateral, será reprimido con prisión de uno a tres años".
La endogamia, en el contexto del Código Civil y Comercial de la Nación, se refiere a la práctica de casarse o formar una pareja dentro de un grupo cerrado o restringido, en donde las personas involucradas tienen un alto grado de consanguinidad o relación familiar.
Aunque el Código Civil y Comercial no regula específicamente la endogamia como un concepto aislado, sí establece normas relacionadas con el impedimento de ciertos matrimonios por razones de parentesco.
Los artículos 403 a 406 del Código Civil y Comercial regulan los impedimentos matrimoniales por parentesco. En concreto, prohíben el matrimonio entre personas que sean parientes en línea recta (ascendientes y descendientes) y en ciertos casos entre colaterales (hermanos, tíos, sobrinos, etc.), debido a la cercanía genética y los riesgos asociados a la procreación.
El artículo 406 establece que está prohibido el matrimonio entre ascendientes y descendientes, y entre hermanos o entre parientes colaterales hasta el cuarto grado. Esta prohibición busca evitar los riesgos biológicos de la consanguinidad cercana, que se relaciona con la endogamia.
El artículo 408 también regula el matrimonio entre adoptantes y adoptados, con un enfoque similar, para evitar relaciones familiares que puedan estar vinculadas a la endogamia.
Por lo tanto, si bien el término "endogamia" no se menciona específicamente en el Código, las restricciones a los matrimonios por razones de parentesco buscan prevenir los efectos negativos de las uniones entre personas con vínculos consanguíneos cercanos, lo cual es una forma de regular la endogamia en el contexto jurídico argentino.
En consecuencia, en los casos en que una hermana o una mujer con un vínculo consanguíneo cercano - que es lo que sucede en casi la totalidad de los casos de gestación solidaria altruista, el único tipo de gestación subrogada válido en nuestro país- prestara su vientre, y que como consecuencia del reciente fallo de la Corte Suprema, figure en la partida de nacimiento junto a la persona que quiso ser padre o madre intencional a quien la une el parentesco, entramos en la paradoja jurídica de que al hacer prevaler un artículo del Código Civil y Comercial (art. 562) desobedecemos un sendo articulado del mismo Código. Recordemos que en nuestro país no hay impedimento para que una persona sola decida ser padre - o madre, si se dan razones médicas comprobadas- por gestación subrogada, por lo que en esos casos no habrá un segundo progenitor ajeno al vínculo de parentesco a quien anotar en la partida sin configurar una especie de "endogamia registral" que evidencia cuán forzada resulta la normativa actual ante la falta de una legislación específica.
5. Derecho comparado: el caso de España.
España, es uno de los pocos países del mundo en que la gestación subrogada es expresamente una práctica prohibida. Sin embargo, ha habido diversas sentencias del Tribunal Supremo que abordan la situación de los niños nacidos por gestación subrogada en el extranjero y la inscripción de su nacimiento en el registro civil español. En general, el Tribunal Supremo ha tendido a reconocer la filiación de los padres intencionales españoles desplazando a la gestante de la partida de nacimiento.
Si el bebé ha nacido en un país donde la gestación subrogada es legal, España puede reconocer automáticamente la filiación a través de la inscripción en el registro civil español.
En 2014, el Tribunal Supremo dictó una sentencia importante que estableció que los niños nacidos por gestación subrogada en el extranjero, cuando uno o ambos padres biológicos son españoles, deben ser inscritos en el registro civil español sin importar que la gestación subrogada no estuviera permitida en España. La Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) ha emitido diversas instrucciones sobre cómo registrar a estos niños. En algunos casos, se ha exigido una sentencia judicial que reconozca la filiación, especialmente en situaciones donde el país de origen sea claro respecto a los derechos de los padres intencionales.
Es una notoria diferencia con la situación actual de Argentina, ya que siendo en España expresamente prohibida la gestación subrogada, el Tribunal Supremo desplaza a la gestante de la partida de nacimiento, haciendo figurar en el vínculo filial sólo a los padres intencionales, a diferencia de la reciente sentencia de nuestra Corte Suprema que impone que figure la gestante en la partida, aunque en Argentina la práctica no está prohibida y es, a la luz del art. 19 de nuestra Constitución Nacional, una técnica de reproducción asistida válida.
6. La posibilidad de recurrir ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Recordemos que luego de haber presentado un recurso ante la Corte Suprema de Argentina y no haber obtenido una resolución que se considere justa o satisfactoria es posible iniciar una apelación ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). Es importante seguir varios pasos establecidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y los procedimientos específicos de la Corte IDH.
La Corte IDH solo puede conocer un caso después de que se hayan agotado todos los recursos internos disponibles en el país.
A su vez, solo puede conocer casos en los que se haya producido una violación de los derechos humanos protegidos por la Convención Americana o por otros tratados interamericanos ratificados.
Para presentar una petición a la Corte IDH primero se debe presentar una solicitud ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), que es el órgano encargado de examinar los casos antes de que lleguen a la Corte IDH.
En esa instancia se realiza un examen preliminar para determinar si el caso es admisible. En caso afirmativo, la CIDH solicita a la Corte que lo reciba y lo revise o intente dar una solución amistosa entre las partes involucradas.
Si la CIDH decide enviar el caso a la Corte, lo hace mediante una demanda formal. La Corte IDH puede decidir admitir o no el caso, y una vez admitido, el proceso continúa con audiencias y deliberaciones sobre el fondo de la causa. Se escucha a las partes involucradas y se evalúa las pruebas presentadas. Las decisiones de la Corte IDH son vinculantes para el Estado que ha sido condenado.
Si la Corte IDH emite una sentencia condenatoria, el Estado debe cumplir con las reparaciones que la Corte ordene, que pueden incluir indemnizaciones económicas, cambios legislativos, medidas de no repetición, etc.
Queda abierto el debate -aunque excede el objetivo de este artículo- respecto a posibles presentaciones hechas o por hacerse ante la Corte CIDH respecto de la cuestión resuelta en el mes de Octubre del año pasado por nuestra Corte Suprema. Es importante destacar que una presentación ante la CIDH debe hacerse dentro de un plazo razonable luego de agotados todos los recursos internos.
7. Conclusión.
Recordemos lo que se dijo en la sentencia del 4 de Agosto de 2017 de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso, Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (9) en relación al derecho a la no discriminación de menores y padres vinculadas por la técnica de reproducción asistida gestación solidaria y la legitimación colectiva para su defensa, remitiéndose a normas vigentes como ser los artículos 43 y 14 de la Constitución Nacional y 137 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. "El principal derecho personalísimo es la dignidad humana y su protección ante hechos discriminatorios".
Destacamos la importancia del pronunciamiento de la Corte Suprema en el sentido de que ante la incertidumbre que generaban los disimiles pronunciamientos anteriores de los tribunales inferiores era necesario aclarar el sustento jurídico para los procesos de gestación subrogada que se venían llevando a cabo, y para que los actores involucrados puedan tomar decisiones sobre procesos futuros. Interpretamos que la oportunidad de su pronunciamiento se vio determinada por el avance presumiblemente desmedido y sin control de la operatoria de agencias internacionales en nuestro país que operaban forzando nuestros mecanismos legales. Asimismo creemos que el camino no debe ser la regresividad en los derechos, sino, como subraya el fallo aludido, que el Congreso de la Nación debe decidir sobre el contenido de una regulación respecto de este tema, ya que es una tarea ajena al Poder Judicial.
Jurisprudencia.
1) Ver Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 22 de Octubre 2024 por Recursos de hecho deducidos por C.L.A. en la causa "S., I. N. c/ A., C. L. s/ impugnación de filiación"; y por I.N.S. y L.G.P. en la causa "CIV 86767/2015/2/RH2 S., I. N. y otro c/ A., C. L. s/ impugnación de filiación", Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Magistrados: Rosatti (según su voto) - Rosenkrantz (según su voto) - Maqueda (en disidencia) - Lorenzetti (según su voto) SAIJ: FA24000154.
2) Ver Sentencia del 18 de Mayo de 2015 del Juzgado Nacional de Primera instancia en lo Civil nro. 102 de la Capital Federal "C., F. A. y Otro c/ R. S., M. L. s/ Impugnación de maternidad", Ciudad Autónoma de Buenos Aires Magistrados: Gómez Alsina Id SAIJ: FA15020011.
3) Ver sentencia del 25 de Junio de 2015 del Juzgado Nacional de Primera instancia en lo Civil nro. 83 de la Capital Federal en la causa "N.N.O. s/ Inscripción de nacimiento" , Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Magistrados: Noya Id, SAIJ: FA15020008.
4) Ver sentencia del 28 de Octubre de 2020 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal en la causa "F., R. R. y otro c/ G. P., M. A. s/ impugnación de filiación", Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala K, Magistrados: Oscar José Ameal - Osvaldo Onofre Álvarez - Silvia Patricia Bermejo Id, SAIJ: FA20020071.
5) Ver sentencia del 7 de Junio de 2023 del Juzgado de primera instancia en lo Civil, Comercial y Familia de 1ra Nominación de Córdoba en la causa "W., B. - C., L. E. - R. T., D. S. - Solicita homologación - Ley 10305".
6) Ver las siguientes sentencias: Sentencia del 15 de Octubre de 2021 del Tribunal de Familia de Jujuy en la causa "B., B. D. R. - B., C. R. - B., Y. F. s/ Autorización Judicial"; Sentencia del 21 de Mayo de 2020 del Juzgado de primera instancia en lo Civil y Comercial y de Familia de 2da Nominación de Villa María, Córdoba, en la causa "R., L. A. y otros s/ sumaria", Magistrado: Monjo, Sebastián, SAIJ: FA20160007; Sentencia del 22 de Noviembre de 2017 del Juzgado de Familia de 2da Nominación de Córdoba en la causa "R., L. S. y Otros s/ Solicita Homologación", Ciudad de Córdoba, Magistrado: Gabriel Eugenio Tavip Id, SAIJ: FA17160037; Sentencia del 6 de Julio de 2017 del Juzgado de Familia nro 7 de Viedma, Rio Negro, en la causa "Reservado s/ Autorización judicial, Magistrado: Dumpé Id, SAIJ: FA17050000 y Sentencia del 15 de Octubre de 2021 del Tribunal de Familia de San Salvador de Jujuy en la causa "B., B. D. R. - B., C. R. - B., Y. F. s/ Autorización Judicial", Magistrado: María Julia Garay Id, SAIJ: FA21200095.
7) Ver Sentencia del 5 de Mayo de 2022 de la Cámara Federal de la Seguridad Social de la Capital Federal en la causa "T., J. c/ P.E.N. y otro s/ amparos y sumarísimos" Magistrados: Fernando Strasser - Sebastián Eduardo Russo - Néstor Alberto Fasciolo Id, SAIJ: FA22310001.
8) Ver Sentencia del 22 de Abril de 2024 del Juzgado Federal de primera instancia de la Seguridad Social nro. 2 de la Capital Federal en la causa "S. L. M. c/ Anses s/ amparos y sumarísimos", Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Magistrado: Germán Pablo Zenobi Id, SAIJ: FA24310003.
9) Ver Sentencia del 4 de Agosto de 2017 de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en la causa "Defensor del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y otros contra GCBA y otros sobre amparo" Sala 01, Magistrados: Balbín - Schafrik De Núñez - Diaz Id, SAIJ: FA17370029.
*Autora: Florencia Marina Daud es abogada por la Universidad de Buenos Aires. Actualmente cursa estudios doctorales en la Universidad Kennedy. Posee una maestría en Relaciones Internacionales de la Universidad de Bolonia y realizó especializaciones en la London School of Economics y la Universidad de Hong Kong. Fue stagiaire del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de The Law Society of England and Wales. Trabajó como asesora parlamentaria en Arg
Sitio de información jurídica de la República Argentina dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. - Legislación Nacional y Provincial - Jurisprudencia - Decretos - Doctrina - Dictámenes PTN e INADI - Resoluciones de AFIP , IGJ, MJyDH - Ediciones - Resoluciones y Decisiones Merc...
