07/03/2021
La negativa del hijo a cumplir con el régimen de comunicación.
Ante la negativa del hijo a relacionarse con su progenitor/a no conviviente, el juez indagará si esa reticencia obedece a inducciones extrañas, caprichos o inclinaciones pasajeras que no responden a su verdadero interés; o bien resulta justificada, en cuyo caso evaluará si las razones expuestas por el niño tienen la entidad suficiente para suspender o restringir el régimen de visitas.
Además de ordenar la producción de un informe interdisciplinario, no hay dudas de que el niño tendrá que ser oído personalmente por el juez antes de adoptar cualquier decisión sobre la pretensión ejecutoria del régimen de visitas (art. 12, Convención sobre los Derechos del Niño; art. 27, inc. a, ley 26.061). Sin negar la trascendencia de ese derecho, no hay que olvidar que la valoración de su opinión queda al arbitrio del juez, que no sólo tiene que ponderar la libertad de aquél para formular sus deseos, sino su edad y otras circunstancias, sin obligación de seguir su voluntad, que puede ser perjudicial, sino de ponderarla, unida a los restantes elementos de juicio
La ley reconoce el derecho del niño a ser oído, pero no lo equipara al derecho de decidir, de manera que la voluntad no vincula ni condiciona la resolución. En la determinación del interés del niño el juez debe valorar las pruebas colectadas en la causa, cerciorándose de que la voluntad del hijo haya sido correctamente formada, que no se encuentre condicionado o presionado por uno de sus progenitores o por ambos, y valorar sus opiniones dentro del contexto en el que tiene lugar, es decir, en un proceso contencioso y probablemente inmerso en un conflicto de lealtades .
Cuando de los informes técnicos agregados en el expediente, y de las impresiones obtenidas por el juez en la audiencia con las partes y el niño, surge inequívocamente que el progenitor custodio ha manipulado la voluntad del hijo, no existiendo por ende motivo para restringir las visitas, deberá exigirse a aquél al inmediato cese de la interferencia, sin perjuicio de las restantes medidas que correspondan en función de la gravedad del caso concreto y que analizaremos más adelante.
En mi experiencia como juez he comprobado personalmente que en muchas ocasiones el padre o madre que ejerce la tenencia funda su oposición con el pretexto de que únicamente procura respetar la voluntad del hijo de corta de edad de no querer vincularse con el otro progenitor, insistiendo además en que “no lo voy a obligar a que vea a su padre/madre si él no quiere” , lo que contrasta con la firmeza que adquiere repentinamente para incentivar al niño y lograr vencer la ocasional resistencia caprichosa, propia de su edad, de asistir a la escuela, concurrir a la cita con el pediatra o el odontólogo, pasar las fiestas de fin de año con los familiares del progenitor conviviente o conocer a la nueva pareja de éste.
Aunque es una verdad fácilmente verificable, muchas personas no quieren percatarse de que un niño no está en condiciones de tomar las decisiones más trascendentes de su vida, incluyendo la de si se relacionará o no con su progenitor no conviviente, en razón de que no tiene la madurez suficiente, ni las condiciones ambientales o de entorno familiar adecuadas para formarse un criterio propio.
Esa condescendencia es prueba de no saber o no querer cumplir con la función parental, dado que el progenitor que tiene la custodia no puede ceder en la autoridad que le corresponde, y que debe ejercer con cariño, constancia y tesón, fomentando en el hijo el no rechazo hacia el otro progenitor, y alentando respeto y amor hacia el mismo con independencia de la situación de separación entre ellos.
Ante esta situación, es sumamente atinado el decisorio judicial que estimó que el cumplimiento del régimen de visitas implica deberes para ambos progenitores, no sólo para el no custodio, sino también para el conviviente, y entre dichos deberes se encuadra el de que éste, dada la influencia que ejerce o debe ejercer sobre el hijo de corta edad bajo su guarda, haga ver y transmita al niño lo beneficioso que le resulta el régimen comunicacional .
Es dable advertir entonces al padre o madre responsable de la interferencia que el proceso de exclusión del otro progenitor de la vida del hijo implica una significativa falta de idoneidad al ocasionar un gravísimo y nítido perjuicio al niño, pudiendo dar lugar a un cambio de custodia si no modifica en lo inmediato su posicionamiento y registra en definitiva que el régimen de visitas requiere de su colaboración para facilitarlo, la que trasciende como un plus de actividad consustancial al conjunto de deberes y derechos que informan el ámbito de actuación práctica de quien detenta la custodia del hijo .
Distinto es cuando la negativa a relacionarse con el progenitor no conviviente proviene de un adolescente. No corresponde aquí imponer a golpe de sentencia convivencias forzadas en la medida de que la relación filial debe basarse en el afecto y respeto recíproco, y fundamentalmente, en el desarrollo de la autonomía personal del hijo adolescente.
En función de la capacidad progresiva que cabe reconocerle por su calidad de sujeto de derecho, disminuye significativamente la autoridad del padre o la madre que ejerce su custodia para hacerle cumplir los encuentros programados en el régimen comunicacional, por lo que no existe ya el deber de entrega que pesa sobre el progenitor gravado con las visitas. De este modo, cualquier resolución judicial que imponga al adolescente su acatamiento será inútil, y hasta contraproducente al profundizar las causas del rechazo, siendo en cambio aconsejable su derivación a un espacio terapéutico individual para que revise esa reticencia infundada al acercamiento con el progenitor no conviviente.
Extracto de mi artículo “El proceso de ejecución del régimen de comunicación ante la negativa del progenitor custodia”, publicado en Revista de Derecho de Familia, Abeledo Perrot.
