16/03/2022
El cambio de custodia … una fábula procesal que ya no asusta a ninguna madre.
Suele sostenerse que el cambio del cuidado personal del hijo constituye una medida posible ante el impedimento de contacto ocasionado por el padre/madre conviviente.
Cuando fracasan las medidas previas para lograr el cumplimiento del régimen de visitas, Rivero Hernández asegura que “quizá la única medida eficaz en última instancia puede ser una revisión y reorganización de las relaciones todas entre los tres implicados en el derecho de visita (cuando ello sea posible, claro) llegando en su caso a entregar la guarda y custodia del menor al 'visitador', si razones graves no lo impiden o desaconsejan, con o sin derecho de visita a favor del anterior guardador”.
“Tal posibilidad queda prácticamente circunscripta a la hipótesis de relaciones entre padres con sus hijos comunes, y quizá sólo es aconsejable cuando la actitud negativa del guardador habitual del menor suponga un atentado grave y repetido, con visos de definitivo, al derecho de visita, una oposición irreductible sin esperanza razonable de cambio de actitud, y cuando hayan fracasado otras medidas para hacer efectivas las relaciones personales”.
Subraya posteriormente que “tengo la convicción de que si ciertos guardadores jurídicos del menor supieran que arriesgaban la pérdida de la guarda y custodia del mismo en caso de reiterado e injustificado incumplimiento, procederían de otra forma. Su convicción de relativa impunidad para la mayor parte de los casos (no nos engañemos: es la pura realidad actual), hace que haya demasiados incumplidores recalcitrantes”.
Y agrega que si la modificación de custodia no es viable, “habrá que aceptar que en muchos casos no hay otra alternativa que ésta: dejar que triunfe en la casi impunidad la voluntad incumplidora y antijurídica del guardador rebelde, o sustraer el menor a su guarda (y si ha lugar, a su potestad). El derecho de visita es más serio y valioso de lo que parece por el trato que a veces recibe en la realidad jurídica vivida: pretende proteger algo muy noble e importante, y debe merecer mejor protección de la que hasta ahora se le ha dispensado” .
En mi opinión, el cambio de la custodia ha reducido su margen de aplicación en el último tiempo, al punto de quedar relegado a los casos de niños menores de 6 o 7 años.
Muchos jueces, antes dispuestos a la modificación de la custodia en situaciones de impedimento, hoy no se animan a dictar la medida por la notable influencia de las redes sociales. Cualquier madre o familiar materno tiene a mano un celular para grabar el exacto momento en que el hijo de 8 años se niega injustificadamente a cumplir el régimen, y en menos de 24 horas el video está viralizado y hasta aparece en los canales nacionales de noticias.
Algunos románticos del fuero de familia me dirán que la opinión pública no juzga en los expedientes, materia únicamente reservada al juez. Y tienen razón, pero como contrapartida, no hay dudas de que en muchos casos, la opinón pública paraliza la etapa de ejecución de sentencia.
Al mismo tiempo, el pensamiento mágico judicial irrumpe en los casos de impedimento. No son pocos los jueces que tercerizan el conflicto a un terapeuta para que revincule al niño con el progenitor.
Pero no prestan atención a la letra chica involucrada en la cuestión: a lo sumo, la revinculación es voluntaria para el niño, es decir, el procedimiento termina apenas el hijo de 8 años abre la puerta para abandonar el consultorio que brevemente compartió con el profesional y su padre/madre.
De ahí que la revinculación no voluntaria, forzada, al menos en el espacio terapéutico, es una medida medieval imposible de decidir e implementar para cualquier magistrado frente a la relativa capacidad progresiva y autonomía personal del niño.
¿Y si el juez determina directamente el cambio abrupto de la custodia, sin previa revinculación?
La medida se cae apenas el hijo escapa de la casa paterna, o prende fuego una cortina.
Desde esta perspectiva, el cambio de custodia queda reservado únicamente a dos supuestos:
a) Niños menores de 6 años.
b) Niños mayores de 6 años que aceptan y prestan su colaboración al cambio de custodia.
Cualquier otra situación, aunque sea dolorosa de aceptar, ingresa en el terreno de la imposibilidad de ejecución.
