23/03/2021
INFORMACION DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA...
MEDIA CAUTELAR CONTRA EL IMPUESTO "SOLIDARIO Y EXTRAORDINARIO"
Partes: Scannapieco Alejandro Raúl c/ Estado Nacional -Afip s/ amparo ley 16.986
Tribunal: Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal
Sala/Juzgado: 8
Fecha: 19-mar-2021
Cita: MJ-JU-M-131130-AR | MJJ131130 | MJJ131130
Por un plazo de 3 meses, la AFIP debe abstenerse de aplicar las disposiciones de la ley 27.605 (Aporte solidario y extraordinario para ayudar a morigerar los efectos de la pandemia)
Sumario:
1.-La accionada debe abstenerse de aplicar las disposiciones emergentes del «Aporte solidario y extraordinario para ayudar a morigerar los efectos de la pandemia» y por ende de iniciar y/o proseguir cualquier reclamo administrativo o judicial tendiente a exigirlo, determinarlo de oficio e intimarlo de pago; como así también abstenerse de trabar por sí, o demandar judicialmente medidas cautelares de cualquier tipo en resguardo de ese supuesto crédito o iniciar a su respecto acciones, hasta tanto se cumpla el plazo de 3 meses.
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Fallo:
N.R: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.
Buenos Aires, 22 de marzo de 2021.
AUTOS Y VISTOS:
Para resolver la medida cautelar solicitada, y
CONSIDERANDO:
I. El accionante promueve acción de amparo en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional y de la Ley 16.986, contra el Estado Nacional, Poder Ejecutivo Nacional- Administración Federal de Ingresos Públicos- Dirección General Impositiva, a los efectos de hacer cesar el perjuicio inminente y manifiestamente arbitrario que, aduce, le origina la vigencia de la Ley N° 27.605 (B.O 18/12/2020) denominada «Aporte solidario y extraordinario para ayudar a morigerar los efectos de la pandemia» y su normativa reglamentaria, Decreto 42/2021 (B.O. 29/01/2021) y Resolución General 4930/2021 (B.O. 08/02/2021), por afectar, según expresa, su derecho de propiedad receptado en el artículo 17 de la Constitución Nacional.
Indica que la afectación de dicho derecho se traduce en forma sustancial en que la norma referida aplicada a su persona, le origina una manifiesta absorción de características inéditas y sin precedentes de su renta y patrimonio.
Señala que procura con esta acción, la tutela jurisdiccional del derecho afectado, solicitando por ende, un pronunciamiento que ordene la inaplicabilidad de Ley 27.605 a su caso concreto, por resultar confiscatoria a la luz de la doctrina emanada de nuestro Alto Tribunal.
Añade que lo contrario importaría una lesión de imposible reparación ulterior – aun cuando de su texto surja su aplicación «por única vez»- dado que el pago del Aporte solidario y extraordinario para ayudar a morigerar los efectos de la pandemia, es un verdadero «impuesto» -amén del subterfugio legislativo utilizado por los legisladores al denominarlo de esa manera con fines claramente elusivos de su real naturaleza, según manifiesta-, deviniendo en su caso concreto, palmariamente confiscatorio.Por otro lado, requiere el dictado de una medida cautelar mediante la cual se ordene a la demandada se abstenga de aplicarle las disposiciones emergentes de la Ley 27.605 -vigente a partir del 18/12/20- y por ende de iniciar y/o proseguir cualquier reclamo administrativo o judicial tendiente a exigirlo, determinarlo de oficio e intimarlo de pago.
Asimismo solicita se le ordene también abstenerse de trabar por sí, o demandar judicialmente, medidas cautelares de cualquier tipo en resguardo de ese supuesto crédito o iniciar a su respecto acciones bajo la ley Régimen Penal Tributario (Ley 27.430), hasta tanto se resuelva definitivamente la presente acción.
Más adelante señala que el aporte afecta su capacidad contributiva al menoscabar significativamente su renta, gravada ya con el Impuesto sobre los Bienes Personales y que de manera tangencial también se afecta el derecho de propiedad.
Afirma que el aporte es en realidad un impuesto, que fue creado por ley; se exige sin contraprestación; en forma coercitiva, no es voluntario u optativo; está destinado a contribuir a financiar el gasto público y su hecho imponible no hace más que poner de manifiesto la capacidad contributiva de su patrimonio.
Agrega que el hecho imponible del aporte extraordinario resulta análogo e incluso idéntico y aún más gravoso que el del Impuesto sobre los Bienes Personales produciendo una ilegítima duplicidad tributaria sobre una misma capacidad contributiva, que incluso desconoce exenciones que éste sí prevé para su cálculo; vulnerándose el principio de razonabilidad.
Tan es así, que actúa como una suerte de sobre tasa del tributo mencionado del período fiscal 2019, o bien una sobre tasa en forma de anticipo del mismo impuesto del período fiscal 2020, según expresa.
Sostiene que la presión tributaria global que sufre su patrimonio producto de una gravosa superposición de tributos le irroga un claro, palmario e injusto perjuicio patrimonial.
Ofrece prueba y plantea reserva del caso federal.
II.En fecha 9 de marzo del 2021 la parte accionada produce el informe requerido en los términos del art. 4 de la ley 26.854, solicitando se desestime la medida peticionada, con costas, por los motivos que allí expuso y a los cuales me remito en honor a la brevedad.
III. Con fecha 18 de marzo de 2021 pasan los autos a
Resolver.
IV. Como toda medida cautelar, la procedencia de la medida solicitada se halla condicionada a que se acredite:
1°) la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien la solicita (fumus bonis iuris), y 2o) el peligro en la demora, que exige la probabilidad de que la tutela jurídica definitiva que la actora aguarda de la sentencia a pronunciarse no pueda, en los hechos, realizarse, es decir que, a raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes (cfr. CNACAF, Sala IV in re «Metrovías S.A. c/ E.N. M° Planificación-Resol 1239/05 ONABE Disp. 313/03» , expte. no 15.264/06 de fecha 5/06/08, Sala III in re «Marchevsky, Rubén Alberto c/ UBA-FTD CCEC- RS 1799-1800 3201-Concurso 364736/08 y otros s/ medida cautelar autónoma» expte. no 11.487/08, del 18/12/08, Sala I in re «Centurión, Martín Abel -Inc. Med. c/ E.M. MS Justicia -SPF- Dto 2.807/93 s/ Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg» expte. no 22.923/09, del 22/09/09, entre muchos otros).
La finalidad de este tipo de medidas es impedir que, durante el lapso que inevitablemente transcurre entre la iniciación de un proceso y el pronunciamiento de la decisión final, sobrevenga cualquier circunstancia que imposibilite o dificulte la ejecución forzada o torne inoperantes los efectos de la resolución definitiva, para así asegurar los derechos litigiosos y que el interés legítimo de una parte no se vea afectado por el hecho de la otra, o de un tercero (cfr. Palacio, Lino E, Derecho Procesal Civil, To VIII, p.14 y ss, y en tal sentido, art. 232 del Código Procesal; Novellino, Norberto, Embargo y desembargo y demás medidas cautelares, p. 324).
V. En relación al requisito del peligro en la demora, cabe puntualizar que su constatación pide una apreciación atenta a la realidad comprometida con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que llegue a producir el hecho que se pretende evitar puedan restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego operado por una posterior sentencia (cf. Fallos: 306:2060).
VI. Desde esta perspectiva, considero que el peligro en la demora se encuentra configurado en autos. Ello así, teniendo en cuenta la Resolución General de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) No 4930/2021 dictada con fecha 5 de febrero de 2021, mediante la cual se dispuso que el aporte extraordinario y obligatorio que recae sobre las personas humanas y sucesiones indivisas residentes en el exterior, creado con carácter de emergencia y por única vez mediante la Ley N° 27.605, vence con fecha 30 de marzo de 2021, inclusive (vide. especialmente apartado F (VENCIMIENTO), art.9 de la citada Resolución General AFIP).
Dicha norma establece que: «La presentación de la declaración jurada y el pago del saldo resultante, deberán efectuarse hasta el día 30 de marzo de 2021, inclusive».
Adviertase que tal procedimiento no es otro que el procedimiento de cobro de la suma que el accionante impugna en autos.
Sobre el punto, evalúo también la situación que tendría lugar de hacerse efectiva la aplicación de la resolución en cuestión con el consiguiente perjuicio económico que ello podría significar para el accionante.
VII. Sentado lo anterior y dentro del limitado ámbito cognoscitivo que impone el procedimiento cautelar, considero que el requisito de la verosimilitud del derecho no debe ser tratado en este estado liminar, pues ello sería avanzar sobre el fondo de la cuestión planteada, lo cual se encuentra vedado.
VIII.Cabe aquí, recordar que según generalizada jurisprudencia del fuero, los requisitos de verosimilitud del derecho invocado y del peligro que se cause, se hallan de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigente en la gravedad e inminencia del daño y, viceversa, cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable, el rigor acerca del fumus se puede atenuar (cfr. CNACAF, Sala II in re «Continental Illinois National Bank and Trust Company of Chicago c/ BCRA s/ Nulidad» del 9 de abril de 1992, Sala IV in re «Ballesteros Daniel Horacio y otros c/EN M° Justicia -PNA- Dto 1246/05 752/09 s/ Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg.» Expte. n° 28.494/10, del 25/11/10, Sala V in re «Ramos Mejía, Enrique Alejandro c/ E.N. – A.F.I.P.- (AG.10) s/ Medida Cautelar Autónoma» expte. n° 5.302/10, del 26/08/10; «Macchi Fernando Ezequiel – Inc. Med. (7/XII/09) c/EN – PJN – CSJN Resol. 3639/09 (Expte 4795/08) s/empleo público», causa no 40.445/09, del 8/02/10, entre otros).
A mayor abundamiento he de señalar que atento las especiales circunstancias del presente caso, existe mayor riesgo en denegar la medida que en concederla y que la concesión de la cautela no consuma a favor de la actora ninguna situación que no pueda ser revertida si la pretensión de fondo fuera rechazada (conf. Cám. Cont. Adm. Fed. SALA DE FERIA – Do Pico – Facio – Grecco- in re: «Shimisa de Comercio Exterior SA c/EN -DGA s/Amparo ley 16.986» expte. n° 47.861/11 de fecha 24/01/12).
IX. En cuanto al límite temporal de vigencia de la medida que se ordena considero suficiente para su cumplimiento el límite de 3 (tres) meses que fija el art. 5 de la ley 26.854.
X. Finalmente, en punto a la exigencia establecida en el art. 10 de la ley 26.854, dada las facultades privativas del juzgador en cuanto a su fijación (art.199 del CPCCN y Cámara del fuero Sala III 04-06-2013 «Wabro S.A.») se justifica en el caso exigir como caución real la suma de PESOS CIEN MIL ($100.000), la que podrá efectivizarse mediante depósito efectivo a la orden de este Juzgado y Secretaría, valores, póliza de seguro emitida por compañía de seguros de reconocida trayectoria y solvencia, dando a embargo bienes inmuebles o mediante aval bancario extendido ante primer requerimiento y sin condicionamiento de ninguna índole.
Por todo lo expuesto y destacando el carácter esencialmente provisorio y modificable de las decisiones adoptadas en materia de medidas cautelares,
RESUELVO:
Hacer lugar a la medida cautelar solicitada y, consecuentemente, disponer que la parte accionada se abstenga de aplicarle las disposiciones emergentes de la Ley 27.605 -vigente a partir del 18/12/20- y por ende de iniciar y/o proseguir cualquier reclamo administrativo o judicial tendiente a exigirlo, determinarlo de oficio e intimarlo de pago; como así también abstenerse de trabar por sí, o demandar judicialmente medidas cautelares de cualquier tipo en resguardo de ese supuesto crédito o iniciar a su respecto acciones bajo la ley Régimen Penal Tributario (Ley 27.430), hasta tanto se cumpla el plazo de 3 meses otorgado en el Considerando IX) de la presente resolución.
Regístrese, notifiquese a la parte accionante y -previa caución real- que deberá prestar la parte actora en las condiciones expresadas en el Considerando X), librese oficio a la AFIP-DGI a fin de hacerle saber la medida dispuesta.
Dicho oficio deberá realizarse en los términos del art.400 del CPCCN o en su defecto mediante DEOX -en caso de ser posible-, cuya confección y diligenciamiento se encuentra a cargo de la parte accionante.
