Estudio Jurídico Ferreyra

04/05/2020

Fallo Juzgado de Familia de General Roca (Río Negro).-
Solicitud de autorización para realizar caminatas continuas diarias de máximo de dos horas, durante el aislamiento social preventivo y obligatorio, para una persona que tiene una discapacidad que requiere dicho ejercicio como tratamiento terapéutico. "Limitar ésta actividad sería tan lesivo como interrumpir un tratamiento farmacológico".



Fallo:
GENERAL ROCA, 27 de marzo de 2020.

En el día de la fecha se presenta la Dra. Cecilia Evangelista a través de un escrito remitido vía email en el cual informa sobre la situación que está atravesando el Sr. G. R., quien padece una discapacidad y que como tratamiento terapéutico requiere la realización de caminatas fuera de su casa, actividad que desarrolla a diario junto con su acompañante terapéutico. En su presentación enfatiza que se trata de una actividad de la esfera de la salud y que su cese intempestivo puede producirle graves perjuicios, habiéndose evidenciado conductas lesivas en estos días que cumplió las medidas de encierro.

Corrida vista a la Sra. Defensora de Incapaces, se expide de manera favorable al otorgamiento de la autorización pretendida y recuerda detalles que están agregados al expediente, en especial lo conversado en la audiencia mantenida previo al dictado de la sentencia que dispuso la restricción de la capacidad. Con la base en estos antecedentes, en la situación social actual, en la existencia de normativas que fueron dictadas -aunque luego fueron dejadas sin efecto- y en la etapa de propagación de esta pandemia en la localidad en la que vive el joven, la Sra. Defensora concluye: "considero debe otorgarse autorización judicial para circular durante dos horas diarias, tal y como se peticiona de 19 hs. a 21 hs., en el recorrido descripto en el escrito que peticiona la medida, con el respectivo compromiso del acompañante de Gianni y de su Sra. madre, de no mantener ningún tipo de contacto personal a menos de dos metros de distancia." En este estado, se encuentran los autos para resolver sobre lo peticionado.

Al analizar la situación planteada, conocer los antecedentes informados por la Sra. Defensora de Incapaces y realizar una lectura de la sentencia dictada en estos autos que refleja lo manifestado por la Dra.Quesada, entiendo que debe otorgarse la autorización que se está peticionando con el alcance y modo en que se requirió.

Fundo esta decisión en que las salidas al exterior de la vivienda que realiza G. junto con su acompañante exceden el marco de la recreación y son parte de un tratamiento de salud que él tiene indicado y que cuida y ayuda a mejorar no solo su salud física sino también su salud mental, ambas afectadas por problemáticas complejas que requieren un constante control profesional. Por ende, limitar esta actividad sería tan lesivo para él como la interrupción de un tratamiento farmacológico o de diálisis en personas que tienen otro tipo de afecciones.

Es cierto que hoy en día está ordenada en el orden nacional una restricción para circular por la vía pública y que solo quedan exceptuadas personas que realizar ciertas tareas y quienes tienen que salir a comprar elementos de primera necesidad y que esta medida busca una protección de la salud comunitaria y por ello la importancia de su cumplimiento. Nótese que debido a sus patologías, G. no queda incluido dentro de ninguno de estos dos grupos exentos de la reclusión permanente.

Él no tiene un trabajo y tampoco tiene las aptitudes para salir a hacer una compra en un comercio cercano a su domicilio, esto lo pone en desventaja frente a otras personas a quienes se las habilita a salir con la confianza de que tomarán los recaudos adecuados para evitar el contagio del COVID19.

La pregunta es si no es posible otorgar esa confianza a G. y a las personas que están junto a él y lo cuidan en todos los momentos de su vida para que él también pueda cumplir con esta rutina terapéutica minimizando al máximo posible las situaciones de contagio.Por los modos en que se encuentra y la evidencia de que cotidianamente recibe los cuidados y protección tanto por parte de su familia como así por parte de su acompañante, considero que están dadas las condiciones para confiar en que estas mismas personas asuman la responsabilidad de llevarlo a la vía pública y evitar situaciones propias de contagio, utilizando para ello las prácticas que son informadas por los agentes sanitarios (lavado de manos, uso de alcohol en gel antes y después de tocar objetos, entre otras).

Es por ello que entiendo que en estos momentos están dadas las condiciones para que G. pueda continuar con su rutina de ejercicios físicos del modo controlado y acotado en dos horas diarias como se peticiona, decisión que podría modificarse en el futuro si aumenta el tránsito del virus en la zona en donde vive y se torna necesario adoptar medidas más extremas y que -en esa circunstancia- resulte más conveniente cumplir con el encierro doméstico frente a las virtudes que tiene para él realizar estas salidas de su hogar.

Consecuentemente, autorizo al Sr. G. P. R. (DNI ###x) para que realice una salida diaria por un máximo de dos (2) horas junto con su acompañante terapéutico, Sr. R. A. (DNI ###x) o junto con su progenitora, Sra. E. P. (DNI ###x), en la franja horaria de 19 hs. a 21 hs. por el recorrido que va desde la calle ###xx (domicilio del Sr. R.) hasta el Hospital "Ernesto Accame", continuando por la calle Güemes hasta Ruta Provincial 65, regresando hacia el centro por la rotonda de Acceso Biló y desde allí hasta Av. Roca, doblando por Primeros Pobladores hasta calle Italia, concluyendo el recorrido por calle ###x hasta su domicilio, todo ello dentro del ejido de la ciudad de Allen. LO QUE ASÍ RESUELVO.

Notifíquese a la peticionante a través de la cuenta de email de su letrada, a la Sra. Defensora de Incapaces y a la Comisaría correspondiente a su domicilio a través de comunicación telefónica por Secretaría.

Ante la imposibilidad de librar testimonio de esta resolución, la prueba sobre la existencia de esta resolución será la impresión de esta hoja en la que quedará la firma digital de la suscripta, siendo un elemento suficiente para presentar ante las autoridades que estén realizando el control del tránsito ciudadano en la vía pública.

DRA. MOIRA REVSIN

Jueza de Familia subrogante

20/04/2020

Las A.R.T. en tiempos de cuarentena y la cobertura en los casos de COVID19.-

El día 13 de abril de 2020, se publicó en Boletín Oficial, el Decreto 367/2020, y establece en su art. 1 que la enfermedad COVID19, producida por el coronavirus SARS-CoV-2 se considerará “presuntamente” una enfermedad de carácter profesional en los términos del apartado 2, inc. b, del art. 6 de la ley 24.557 Ley de Riesgo de Trabajo.

Quedan exceptuados aquellos trabajadores excluidos de las actividades declaradas esenciales del cumplimiento del aislamiento social, preventivo y obligatorio, ordenado por el Decreto 297/2020, y sus normas complementarias.

Las ART no podrán rechazar la cobertura de las contingencias previstas en el art. 1 del Decreto 367/2020, y, deberán priorizar, todos los recaudos suficientes ante las denuncias de contagio, según diagnostico respectivo.

La determinación definitiva de la enfermedad de carácter profesional, quedará a cargo de la Comisión Médica Central, establecida en el art. 51 de la ley 24.241.

El mencionado Decreto, a su vez, señala en el art. 4 que los trabajadores de salud les regirá la presunción de la cobertura en los casos que, guarde relación de causalidad, directa o inmediata, por su labor con la enfermedad.

Cabe destacar que la cobertura del ART regirá hasta 60 días después de finalizado el aislamiento social preventivo y obligatorio establecidos por los decretos 297/2020, 325/2020 y 355/2020.

El problema que yace a partir de las distintas excepciones a la cuarentena y la cobertura laboral es que las aseguradoras no quieren hacerse cargo del virus. Para el Derecho Laboral, las enfermedades profesionales son aquellas consideradas que son producto del trabajo, según la rama de la actividad y sus factores de riesgo.

Una ART está obligada a cubrir únicamente las enfermedades que están listadas. Si bien, el COVID19 es una enfermedad nueva y no figura en el listado, estamos en presencia de una excepcional normativa en base a la pandemia mundial, de público conocimiento, donde la interpretación normativa debe ser amplia.-

20/04/2020

Implicancias del “aislamiento social, preventivo y obligatorio” en el régimen de vacaciones.-

Que sucede con las personas que se encontraban con licencia vacacional o que la comenzaban en tiempos de cuarentena?

Según la doctrina, la licencia por vacaciones tiene por objeto que el trabajador logre un restablecimiento psicofísico integral. Cumple con una función higiénica y biológica que no realiza la brevedad de los descansos diarios ni semanales, permitiendo al trabajador romper con su rutina, mediante el otorgamiento de un plazo en el que goza de tiempo libre para dedicar a su familia, al esparcimiento, y a desarrollar actividades sociales y culturales.

Esa libertad que ostenta el trabajador en sus vacaciones se traduce tanto en el plano temporal como en el plano espacial, pudiendo cambiar de locación, si así lo deseare, durante el período de tiempo establecido, dado que necesariamente el cumplimiento de labores le requiere al dependiente encontrarse relativamente cerca de su lugar de trabajo.

Sin embargo, varios de estos elementos que mencione, como la libre disposición del tiempo en esparcimiento y actividades sociales y culturales, así como autonomía de habitar en otro lugar o de circular a su antojo, se han visto cercenadas por los derechos analizados, dado que el trabajador debe permanecer forzosamente en su domicilio durante todo el tiempo que dure la cuarentena, impidiéndoles, así, romper con su rutina diaria.

Éste aislamiento se encuentra motivado en una enfermedad de carácter inculpable para los trabajadores.

Al respecto, es menester destacar que la licencia por enfermedad no debe superponerse a las vacaciones, sobre todo porque persiguen fines distintos. La existencia de una enfermedad inculpable no obsta al derecho de vacaciones, en las mismas condiciones que el trabajo efectivo, debiendo postergarse el cumplimiento de la licencia vacacional hasta tanto el trabajador se encuentre sano.

Por lo tanto, las vacaciones se interrumpen automáticamente al momento de aparecer la decisión del Poder Ejecutivo de aislar a los ciudadanos, y por consiguiente, a los trabajadores no exceptuados.

Vale la pena señalar que mediante el Decreto 279/2020, el Ministerio de Trabajo ha dispuesto a través del art. 6 que “La abstención de concurrir al lugar de trabajo no constituye un día de descanso, vacacional o festivo, sino de una decisión de salud pública en la emergencia, de tal modo que no podrán aplicarse sobre las remuneraciones o ingresos correspondientes a los días comprendidos en esta prohibición suplementos o adicionales previstos legal o convencionalmente para asuetos, excepto en aquellos casos en que dicha prohibición coincida con un día festivo o feriado previsto legal o contractualmente”.

Concuerda así, prima facie y con lo expuesto a priori, que no son días vacacionales.

Por ello, la pregunta del inicio tiene la siguiente solución:
1.-Respecto de las personas citadas en art. 7 del Decreto 260/2020 (aquellas personas que revistan la condición de sospechosos, quienes posean confirmación medica de covid-19, los que tuvieran contacto estrecho con personas infectadas y quienes arriben al país habiendo transitado en zonas afectadas), las licencias por vacaciones iniciadas con anterioridad se ven irrumpidas desde el 16 de marzo de 2020, hasta la finalización de la cuarentena establecida por los Decretos de Necesidad y Urgencias, y sus prórrogas;
2.-Con relación a los restantes trabajadores, el plazo vacacional se ve suspendido desde el 20 de marzo de 2020 hasta la terminación del aislamiento obligatorio;
3.-Asimismo, los trabajadores que debieran iniciar sus vacaciones, debidamente notificadas, dentro del plazo de cuarentena, también se ven interrumpidas hasta la finalización del aislamiento, comenzándolas una vez acaecido este último hecho.-

20/04/2020

Como impacta el COVID-19 en el derecho de daños y en las relaciones de consumo?

Principios generales del Derecho de Daños, en el marco del covid19.-

Nuestro sistema jurídico posee cuatro principios generales del derecho de daños: a)Precaución, b)Prevención, c)Reparación y d)Sanción. Y se encuentran en el art. 1710 CCCN.

a)Precaución.-Establece que toda persona tiene el deber, en cuanto ella dependa “evitar causar un daño no justificado” (art. 1710, inc a) y está implícita la obligación de adoptar medidas razonables para evitar que se produzca un daño.
Analógicamente, la Ley General del Ambiente, en su art. 4, explica que “cuando haya un peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente…”.
Por aplicación análoga de este principio en armonía y consonancia con la voluntad del legislador y la articulación e implementación de un sistema, podríamos decir que en el primer momento de la pandemia, cuando no se conocían alcances de esra enfermedad y aún no se había secuenciado el genoma del coronavirus, era irranozable e ingenuo para los gobiernos subestimar la enfermedad y continuar como si nada, y aún más grave era la actitud de muchas personas de no acatar las medidas establecidas por la autoridad.
En éste sentido, deberíamos decir que la falta de información, o la desinformación, la falta de certeza científica no pueden postergar la adopción de medios eficaces en función de las graves consecuencias que podría traer su inconducta.-

b)Prevención.-El inc c del art. 1710 CCCN incluye “no agravar el daño, si el mismo ya se produjo”.
El Dr. Carlos Ghersi tenía la postura acerca de “anticiparse al daño”, y así lo dejó plasmado en su obra y, sobre todo, en su comentario del Fallo “Aquino” de la CSJN.
Nos encontramos, actualmente, en este estadio de derecho de daños: aún podemos “anticiparnos” y “no agravar” las graves consecuencias del covid19. Podemos verlo como un punto de partida dentro del derecho de daños, para prevenir la ocurrencia de este, y como está explícito en el CCCN en su art. 1710, inc c., si ya se produjo no agravarlo. Entonces este es el momento de recordar que la ciencia del derecho no es una ciencia aislada del resto de las disciplinas. Aquí vemos un principio necesario y claro para enfrentar una pandemia como la actual.
Debe el Estado adoptar las medidas necesarias para la prevención del daño y las personas deben acatarlas con el fin de anticiparse a los efectos del covid19. En este sentido, no acatar las órdenes y recomendaciones de la autoridad, además de ser un delito penal, tiene sus consecuencias en el derecho privado. Es una inconducta grave, contraria al principio de prevención de un sujeto determinado”.

c)Reparación.-Cuando llegamos a la reparación es porque hemos llegado muy tarde. El daño se produjo, el sistema entra en crisis y debemos adoptar las medidas para que el daño sea reparado.
Es alto el costo que ya tiene la pandemia y serán aún mayor los costos que tendrá a futuro.

d)Sanción (Daño Punitivos).-El daño punitivo es aquel que tiene una función disuasoria, ejemplificadora y preventiva para desalentar las inconductas que señalamos a priori. Dentro de la órbita del derecho de consumo encuentran su expresión en el art. 52 bis (ley 24.240), en éste sentido aquel proveedor que realice una inconducta grave (alza de precios de elementos como el alcohol en gel, etc.) debe ser susceptible de esta sanción como lo establece la manda constitucional del art. 42 que establece que “las autoridades proveerán la protección de éstos derechos”, que derecho mas sagrado que la vida humana.
Debemos aclarar que estas sanciones se diferencian de otras de carácter penal (no acatamiento de la cuarentena) y de otras administrativas o de la misma ley de abastecimiento. En éste sentido, los daños punitivos cumplen una función específica en el derecho de daños y de algunas forma logran la ecuación económica siempre sea desventajosa para el dañador y de ésta forma persuadir a cumplir con la ley y los principios de derecho.
Además, podremos decir que los daños punitivos se encontrarían dentro del concepto del art. 1710 ya que son un instrumento para la prevención del daño.

Todos los argentinos debemos quedarnos en casa, a menos que trabajemos en servicios esenciales o en relación con la provisión de los elementos básicos para la vida de los ciudadanos.
El número de casos confirmados continúa aumentado a nivel local, nacional e internacional. La pandemia de coronavirus se está extendiendo a un ritmo que continúa alarmando a todos los expertos de la salud. No tenemos suficientes camas de hospital, respiradores, máscaras, ni equipos de protección para afrontar lo que viene. En otras palabras, la vida diaria ha cambiado.
Lo único que podemos hacer es acatar las órdenes de practicar el distanciamiento social, fundamental para aplanar la curva para que un gran número de personas no se enfermen gravemente al mismo tiempo.
Podríamos decir que, al salir a la calle, estamos asumiendo un riesgo?.. para esto recurrimos al art. 1719 CCCN: “la exposición voluntaria por parte de la víctima a una situación de peligro no justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad a menos que, por la circunstancia del caso, ella pueda calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal.
Quien voluntariamente se expone a una situación de peligro para salvar la persona o los bienes de otro tiene derecho, en caso de resultar dañado, a ser indemnizado por quien creó la situación de peligro, o por el beneficiado por el acto de abnegación. En este ultimo caso, la reparación procede únicamente en la medida del enriquecimiento por él obtenido”.
En otras palabras, el salir a la calle no en todos los casos podría considerarse en “ocasión de un daño” un hecho de la víctima, ya que habrá que evaluar las circunstancias del caso del hecho dañoso. Por ejemplo, quien sale a la calle para aprovisionar a un anciano y contrae el virus, le podría corresponder la indemnización que percibe el art. 1719 CCCN.-

20/04/2020

La prohibición de despedir y la responsabilidad social empresaria, en el contexto de la Argentina y el Covid19.-

1.-Decreto 329/2020.-Prohibicion de despedir.-
Este decreto fundado en razones de Emergencia Sanitaria, para combatir el coronavirus, viene a cercenar una facultad del empleador que responde a su libertad de contratar.
La sanción que impone el decreto, para aquellos empleadores que incumplan la normativa es la mantención forzada de la relación de trabajo.
Esto en términos prácticos solo implicará el devengamiento de salarios por el que dure la vigencia de la prohibición de despedir.
Por su parte, los empleadores podrán igualmente llegar al finiquito de un vínculo incurriendo en prácticas tales como las contempladas en el art. 241 LCT por voluntad concurrentes de las partes.
Sin perjuicio de ello, siempre es menester destacar que la liquidación acordada debería contemplar la vigencia del decreto 34/19 que incorpora la “duplicación de la indemnización de despidos sin causas”, hasta junio del año 2020.
Será obligatorio para la voluntad concurrentes de partes de finiquitar un vinculo contemplarlo?.- Obviamente que no, pero si debe ser un parámetro de análisis de parte del trabajador.
Por su parte, bien podría el trabajador solicitar la inmediata reinstalación en su puesto de trabajo.

2.-Despido sin justa causa.-
El despido por parte de los empresarios siempre ha sido variable de rentabilidad. En épocas como la que nos aflora, es muy esperable que la primera reacción que tenga el empresariado es efectuar despidos.
Es difícil tener una prestación estimativa del tiempo que puede durar el Aislamiento Social Preventivo Obligatorio promovido por el decreto 297/2020.
Sin embargo, parecería ser que, en la República Argentina, sin perjuicio de los problemas estructurales que existen en relación al desempleo, la dinámica de los despidos corre de manera más anticipada que en países de orden estructural un poco más ordenado.
En suma, en la actualidad el despido se encuentra limitado por el decreto 34/19 (duplicación de la indemnización por despido sin causa) que imponía una agravante pecuniaria. Sin ser este recaudo suficiente, el poder ejecutivo nacional impone la prohibición de despedir como medida auxiliadora para pasar 60 días potenciales de crisis en todos los sectores.-

20/04/2020

Suspensiones concertadas.- Que es el art. 223 bis LCT que nadie conoce?

El día 5 de abril del corriente año, se publicó el Decreto 329/2020, que establece la “prohibición de los despidos sin justa causa (art. 245 LCT)” y los “despidos por suspensiones por causales de falta o disminución de trabajo o fuerza mayor (art 247 y 221 LCT).

Este mismo decreto, en su art. 3, “exceptúa” las suspensiones efectuadas en los términos del art. 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo.

Pero…que es este artículo que nadie menciona?

La suspensión concertada es una suspensión por causas económicas dispuesta por el empleador, pero que debe ser aceptada previamente por el trabajador.

La ley 24.700 incorporó, en octubre de 1996, a la ley 20.744 (Ley de Contrato de Trabajo) el art. 223 bis, en el que señala que se “considerará prestación no remunerativa a las asignaciones en dinero que se entreguen en compensación por suspensiones de la prestación laboral y que se fundaren en las causales de falta o disminución de trabajo, no imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada, pactadas individual o colectivamente u homologadas por la autoridad de aplicación, conforme a las normas legales vigentes, y cuando en virtud de tales causales el trabajador no realice la prestación laboral a su cargo”.

A diferencia de las suspensiones legales por causas económicas o disciplinarias, el empleador durante un tiempo puede suspender las tareas del trabajador, pagando un subsidio no remunerativo y que solo tributa aportes y contribuciones a la obra social, a la ART y no así la parte impositiva y tributaria. Este monto de carácter no remunerativo que percibirá el trabajador equivaldrá a un porcentaje de su remuneración habitual. La suspensión debe ser pactada con el trabajador. Dicho monto refiere a un salario mínimo vital y móvil como tope, según la cantidad de empleados que haya en la empresa.

Antes de decidir una suspensión y enviar carta documento dejando a los trabajadores desamparados ante esta situación excepcional que nos toca vivir, existiendo incertidumbre para los empresarios frente a conflictos futuros, ya sean sindicales o judiciales, hace referencia a la suspensión de la relación de dependencia ofreciendo un pago no remunerativo por cada día de suspensión. Este pago se trata de asignaciones compensatoria no remunerativa que no están sujetas a cargas sociales.
Los beneficios son mutuos, ya que ante la batalla que libramos contra este enemigo invisible que es el coronavirus, y la real falta de trabajo o fuerza mayor, el trabajador en el mayor de los casos no presta servicios, porque la actividad por él desarrollada no es considerada esencial, y si bien debería percibir la remuneración, el empleador reducirá notablemente sus erogaciones, teniendo en cuenta la coyuntura actual en materia de producción.

A fin de cuentas, evitemos problemas futuros y mediante el art. 223 bis que se está dando a conocer, se preserva la fuente de trabajo y la subsistencia de la relación de dependencia.-

20/04/2020

Decreto 320/20.-ALQUILERES.-El gobierno nacional resuelve:

1.-Suspender en todo el territorio nacional, hasta el 30/09/2020 el desalojo de inmuebles por falta de pago.-
2.-Prorrogar, hasta 30/09/2020, la vigencia de los contratos de locación cuyo vencimiento haya operado desde el 20/03. El locatario podrá optar por mantener la fecha de vencimiento pactado por las partes, o prorrogar, dicho plazo, por un término menor al autorizado en éste decreto, notificando fehacientemente y con la antelación impuesta al locador.-
3.-Se dispone, a su vez, el congelamiento del precio de los contratos de alquiler, debiéndose abonar hasta el 30/09/2020 el monto correspondiente al mes de marzo del corriente año.-
4.-Para el pago de la diferencia entre la cuota que hubiere debido abonarse, según prescripciones contractuales, y la que efectivamente deberá pagarse por la presente medida, y para el pago de deudas, no podrán aplicarse intereses ni otras penalidades previstas en el contrato.-
5.-Éstas deudas por diferecia de precio será abonada por el locatario en, al menos tres cuotas mínimo, y, como máximo seis, mensuales, iguales y consecutivas, con vencimiento la primera de ellas, en la misma fecha del vencimiento el canon locativo que contractualmente corresponda al mes de octubre del corriente año, y junto con éste.-
6.-Quedan exceptuados del congelamiento del precio de los alquileres, los supuestos en que el locador dependa del canon locativo convenido para cubrir sus necesidades básicas o las de su grupo familiar primario y conviviente.-
7.-Quedan excluídos del presente decreto los contratos de arrendamiento y aparcería rural (Ley N° 13.246, con las excepciones del art. 9, inc. 4) y los contratos de locación temporarios del art. 1199.

04/10/2019