24/01/2018
TEMARIO:
1) F 735 (RG AFIP Nro.745) - Informe en carácter de DDJJ, obligatoriedad, plazos y responsabilidad del Síndico.
2) La determinación de oficio del Fisco, pretensión verificatoria. Sentencias administrativas su contenido y problemática.
3) Falta de prueba de la causa del crédito pretendido.
4) La labor del Síndico en la etapa verificatoria de dicho crédito.
5) Informe Art. 35.
6) Análisis de Jurisprudencia relacionada.
7) Anexo - Modelo Informe Art. 35
El objetivo de este trabajo es introducirnos en la problemática de algunos aspectos que plantea la normativa vigente que vincula al derecho Concursal con el tributario y su relación con el estado de insolvencia.
1) El estado Concursal de un sujeto es conocido por medio de los edictos judiciales (art. 27 y 28 LCQ) y complementariamente con la circularización epistolar que debe efectuar el Síndico a los acreedores denunciados por el deudor ( art. 29). A su vez, el Fisco Nacional por imperio de la Resolución General Nro. 745/00, obliga al Síndico a notificar especialmente a la Administración Federal de Ingresos Públicos, mediante la confección y presentación en carácter de declaración jurada del formulario F/735. Se transcribe a continuación los considerandos que dieron origen a aquella resolución, los que serán objeto de análisis posterior:
CONSIDERANDO: Que el inciso b) de su artículo 8º (Ley 11683) establece que los síndicos designados en las quiebras y concursos deben realizar todas las gestiones necesarias para la determinación y ulterior ingreso de los tributos adeudados por los responsables respecto de los períodos anteriores y posteriores a la iniciación del juicio y, en particular, requerir al Organismo la presentación de los títulos justificativos del crédito fiscal, con anterioridad de quince (15) días al vencimiento del plazo para su verificación.
Que los edictos judiciales mediante los cuales se otorga publicidad a las aperturas de concursos preventivos o declaraciones de quiebras, no indican el número de documento de identidad ni la Clave Unica de Identificación Tributaria (C.U.I.T.) del concursado o fallido.
Que para determinar la situación fiscal de dichos sujetos es preciso contar con los datos que permitan individualizarlos en forma inequívoca.
Que la citada falencia obliga a obtener información complementaria de los juzgados intervinientes, incrementándose las tareas que padecen las respectivas mesas de entradas.
Que asimismo se ha advertido que en determinadas jurisdicciones los edictos son publicados en una fecha muy próxima a la fijada para la verificación de los créditos.
Que las situaciones apuntadas dificultan los procedimientos tendientes a determinar el monto de los créditos fiscales y su posterior verificación.
Que con el objeto de normalizar la operatoria y superar los inconvenientes señalados corresponde establecer la forma en que los aludidos síndicos cumplirán lo dispuesto por la norma mencionada en el visto.
Que resulta conveniente extender la aplicación de dichas formalidades a los sujetos que intervengan en la liquidación administrativa de entidades financieras prevista en la Ley Nº 21.526 y sus modificaciones, o de otros entes cuyos respectivos regímenes legales prevean similar procedimiento.
Que corresponde extender a los edictos relativos a transferencias de fondos de comercio y remates comerciales o judiciales, la obligatoriedad de identificar a los sujetos intervinientes (vgr. trasmitente, deudor, martillero, etc.), mediante la inclusión de la Clave Unica de Identificación Tributaria (C.U.I.T.) o, en su defecto, el tipo y número de documento de identidad respectivo.
Que han tomado la intervención que les compete las Direcciones de Legislación, de Programas y Normas de Recaudación y de Control Judicial.
Que la presente se dicta en ejercicio de las facultades conferidas por los artículos 4º y 7º del Decreto Nº 618, de fecha 10 de julio de 1997.
Por ello, el Director.............resuelve....
Con dicho deber, no establecido específicamente en la ley Concursal, el síndico adquiere para sí y ante su incumplimiento, las sanciones establecidas en los art. 39 y 8º de la ley de procedimientos tributarios Nº 11.683, con responsabilidad solidaria sobre las deudas declaradas por el deudor en materia previsional y fiscal; es decir, eventualmente se le imponen al Síndico sanciones de orden económico solidariamente con el concursado por sus obligaciones ante la AFIP. No estaría demás decir, que esta situación le otorga un beneficio exclusivo al acreedor fiscal y cabe preguntar si esto no contraviene el ordenamiento Concursal en lo atinente a la alteración de la "Par Conditio Creditorum" con el aditamento de que obligatoriamente el organismo fiscal sea notificado especialmente mediante la DDJJ mencionada ut supra.
Adentrándonos en el análisis de la norma tributaria en cuestión en relación con la tarea sindical Concursal, transcribimos a continuación la parte pertinente del art. 8 de la ley 11.683 mencionada en el párrafo anterior:
ARTICULO 8º — Responden con sus bienes propios y solidariamente con los deudores del tributo y, si los hubiere, con otros responsables del mismo gravamen, sin perjuicio de las sanciones correspondientes a las infracciones cometidas:
a) Todos los responsables enumerados en los primeros CINCO (5) incisos del artículo 6º cuando, por incumplimiento de sus deberes tributarios, no abonaran oportunamente el debido tributo, si los deudores no cumplen la intimación administrativa de pago para regularizar su situación fiscal dentro del plazo fijado por el segundo párrafo del artículo 17. No existirá, sin embargo, esta responsabilidad personal y solidaria con respecto a quienes demuestren debidamente a la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS que sus representados, mandantes, etc., los han colocado en la imposibilidad de cumplir correcta y oportunamente con sus deberes fiscales. (Inciso sustituido por Título XV art. 18 inciso 1) de la Ley Nº 25.239 B.O. 31/12/1999)
b) Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior y con carácter general, los síndicos de las quiebras y concursos que no hicieren las gestiones necesarias para la determinación y ulterior ingreso de los tributos adeudados por los responsables respecto de los períodos anteriores y posteriores a la iniciación del juicio; en particular si, con anterioridad de QUINCE (15) días al vencimiento del plazo para la presentación de los títulos justificativos del crédito fiscal, no hubieran requerido de la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS las constancias de las respectivas deudas tributarias.
Se advierte claramente la inédita pretensión de responsabilidad solidaria del Síndico Concursal con el deudor (inc b), frente al fisco, cuando no hiciere las gestiones necesarias para la determinación y ulterior ingreso de los tributos pre y postconcursales del sujeto del concurso.
La actuación del Síndico en un Concurso Preventivo no incluye en sus tareas específicas, las que por otra parte están perfectamente establecidas en la ley de C. y Q., suplantar al fisco, en su tarea de determinación y fiscalización de impuestos. En los considerandos del dictado de la RG. 745 transcriptos anteriormente, como decimos, nuevamente se advierte tal pretensión, la que por otra parte resultaría inverosímil y de difícil cumplimiento por parte del funcionario y mucho menos en la pretendida etapa tempestiva de verificación de créditos.
El fisco, inmerso en su ineficacia no resuelta en la fiscalización y recaudación de impuestos, demostrada palmariamente a través de los años, pretende so pena de severas sanciones al síndico, delegar sus deberes de control y fiscalización a terceros ajenos a la relación jurídica tributaria principal por la mera vinculación de derecho o de hecho con el responsable de los tributos. Entonces, consideramos oportuno citar al Dr. Chalupowicz, quien brillantemente dijo en su trabajo presentado en las " X Jornadas Tributarias" organizadas por el Colegio de Graduados en Cs. Ec. de la Cap. Fed. "Cuando aparecen reglamentaciones de inferior jerarquía que invaden las esferas propias de la actividad privada, atrayéndolas hacia la cobertura de funciones privativas del Estado, se genera una confusión de conceptos, funciones y jerarquías, cuya consecuencia puede derivar en el desmejoramiento de la relación entre los sujetos de la relaciones tributarias. Además de otras varias consecuencias nocivas, que a modo de ejemplo mencionamos: la falta de certeza y razonabilidad de todo un plexo normativo tributario que exige al síndico concursal una especialización (paralela a la que efectivamente posee) en materia tributaria, alejándolo así de las funciones y cometidos principales del instituto sindical, o bien el requerimiento del servicio de especialistas en materia tributaria, que en virtud de lo establecido en el art. 257 de la LCQ, son a su exclusivo cargo"
Haciendo un breve análisis sumario de la Res. Que nos ocupa, podemos decir que, es la R.G. 745/99 quien en su art. 1º, instaura la obligación de presentar el formulario F/735 dentro de los 10 (diez) días hábiles de haber el Síndico aceptado el cargo, requiriendo en dicho lapso y mediante la presentación del formulario mencionado las constancias de las deudas que mantiene el fallido o concursado por los tributos y gravámenes cuya aplicación, percepción y fiscalización se halla a cargo de la A.F.I.P.; A su vez, se debe suministrar, en dicho formulario, información jurisdiccional, como por ej. identificación de Juzgado y Secretaría por donde tramita el concurso, Nro. de expediente, carátula, identificación del Sr. Juez y Secretaría, domicilio del Juzgado, fechas procesales emanadas por el Tribunal en los autos de apertura, como así también datos del deudor, como por ej.: mención de la Clave de Identificación Tributaria, domicilio real y constituido, documento de identidad o en su caso tratándose de personas de existencia ideal, datos registrales, entre otros.
El art. 2do. dispone el lugar de presentación de la mencionada DDJJ, en atención a lo normado en sus inc. a) y b), los que no se analizan por no presentar dificultad y no ser objeto de este estudio.
El art. 3º impone al Síndico la obligación de prestar colaboración que le requieran los funcionarios autorizados por la AFIP y realizar todas las gestiones necesarias para la determinación e ingreso de los tributos adeudados por el responsable.
El art. 4º se refiere a la obligatoriedad de consignar en los edictos de apertura de concursos y/o declaraciones de quiebra la Clave Unica de Identificación Tributaria o en su defecto en tipo y Nº de documento de identidad del concursado, fallido, etc.
El art.5º, esta referido a las sanciones por falta de cumplimiento a la RG bajo análisis, con remisión a los art. 39 y 8 de la ley 11.683, ya analizados ut supra.
Arts. 6,7 y8, vigencia y de forma.
Por último y para concluir con este primer punto, en relación con la información consignada en el F/735, relativa a la situación fiscal del deudor/contribuyente y a efectos de poner a resguardo la responsabilidad del funcionario sindical, se deberían consignar en dicho formulario, las deudas y montos declarados o denunciados por el deudor con la mención expresa de que dichas aseveraciones surgen del monto declarado y en su caso de registros contables de la concursada, ya que resulta materialmente imposible para el Síndico en el exiguo plazo de 10 días desde la aceptación del cargo, llevar a cabo las tareas necesarias para la precisa determinación del crédito tributario, y que por otra parte no es tarea ni exigencia del ordenamiento Concursal.
2) La determinación de oficio del fisco, pretensión verificatoria. Sentencias Administrativas, su contenido y problemática
A manera de introducción y esquema, podríamos decir que en la verificación de los créditos fiscales se pueden presentar tres situaciones (como grandes grupos de clasificación) y en dos momentos diferentes (antes o después del plazo para verificar).
¨ La primer situación es cuando, previo al concurso o quiebra, el fisco ha iniciado alguna actividad determinativa de la situación deudora del contribuyente, la que obviamente tramita en la esfera administrativa, y aún no ha recaído resolución o la misma no se encuentra firme.
¨ La segunda es cuando existe resolución y la misma ha quedado firme y consentida, en los términos de la ley 11.683 (LPF) de procedimiento fiscal.
¨ La tercera, es cuando al momento del concurso o quiebra no existió actividad fiscal activa y el fisco debe presentar su insinuación en el plazo fijado para la verificación ante el Síndico. Es decir, cuando no hubo actividad determinativa previa.
A su vez en la primer situación (no hay resolución o no se encuentra firme) pueden darse las siguientes alternativas:
a) que exista determinación de oficio sobre base cierta y en discusión administrativa y/o judicial
b) que exista determinación de oficio sobre base presunta y en discusión administrativa y/o judicial
c) que el fisco esté realizando una inspección para determinar si existe deuda o ya determinada (con base cierta o presunta), de la misma todavía no se ha corrido vista al contribuyente.
En esta situación nos encontramos que el fisco se podría presentar como insinuante, haciendo reserva de derecho a fin de presentarse una vez que exista deuda administrativa y/o judicial firme .
También podría presentarse a insinuar su pretensión optando por el decisorio del Juez del concurso y renunciando a la vía administrativa.
Surgen aquí dos preguntas: el concurso atrae a la pretensión del fisco en etapa administrativa? Y porqué el fisco elige la vía administrativa y no la verificación en sede concursal?
Respecto a la primera pregunta decimos que por aplicación del art. 21 inciso 1) LCQ se atraen solamente los juicios. Por ello las discusiones en sede administrativa no son atraídas por el Juez del concurso.
Luego analizaremos si el Juez del concurso puede modificar la resolución recaída en sede administrativa.
A la segunda pregunta respondemos que el fisco elige la órbita administrativa porque invierte el "onus probandi", o sea: gozando sus actas de presunción de legitimidad quien las impugna debe demostrar lo contrario. Mientras que en sede concursal quien se insinúa al pasivo debe probar la causa. Menuda diferencia !!
Un nuevo interrogante aparece: puede el fisco, estando apelado el decisorio administrativo en sede judicial (contencioso administrativo) renunciar al mismo para optar por el fuero de atracción del concurso? La respuesta es que podría hacerlo pero generalmente no lo hace.
En la segunda situación (existe resolución y está firme) , básicamente nos encontraremos con:
1. Existe librada Boleta de deuda (por determinación de oficio sobre base cierta o presunta).
2. La existencia de sumarios y actas de inspección con determinación de deuda que han quedado firmes por falta de defensa del deudor.
3. Existe una deuda autodeterminada por el concursado o fallido como típicamente pueden ser saldos de declaraciones juradas impagas total o parcialmente o planes de facilidades de pago (o moratoria) con saldos impagos. Está claro que en los casos de este punto no existe controversia.
En los casos numerados como 1. o 2. las deudas han quedado firmes por aplicación de la ley 11.683. Ello puede haber ocurrido en la esfera administrativa y eventualmente en la judicial (cuando fisco o deudor hayan apelado en este ámbito).
En estos casos el fisco posee todo el expediente administrativo con los conceptos, periodos y montos reclamados, los que deberá acompañar en el proceso de verificación.
Nuevos interrogantes nos surgen en esta segunda situación; saber si luego que una actuación administrativa ha quedado firme el Juez del concurso puede, al someterla a verificación, modificar el monto y/o privilegio. Y que ocurre si el fisco no acompaña los antecedentes administrativos?
Aquí entramos en una "pugna" de doctrina, legislación y jurisprudencia. Porque por aplicación del art. 32 de la LCQ el crédito, a efectos de mantener la "par conditio creditorum", debe tratarse con pleno conocimiento del Juez del concurso.
3) FALTA DE PRUEBA DE LA CAUSA DEL CRÉDITO PRETENDIDO (Continuación punto 2):
Para dar un poco de luz sobre este tema entendemos que es necesario elaborar algunas preguntas sobre el carácter que posee la Boleta de deuda emitida por el fisco y algunos aspectos procesales.
Es un título abstracto tal como asegura el Prof. O. Maffía? Tiene el decisorio administrativo que le dio origen el carácter de cosa juzgada material o formal? El trámite en sede administrativa tiene las características de un proceso de conocimiento pleno o semipleno? Y si es un título abstracto y el fisco ha invertido la carga de la prueba, no se ha coartado en cierta forma el derecho de defensa y vulnerado el principio del debido proceso?
Parecería a priori que no son preguntas sencillas de resolver.
Caben aquí las mismas consideraciones que en el caso de las cambiales (fallos Translínea y Difry)?
Sabemos que en las cambiales sí se debe demostrar la causa.
Y hemos analizado -dentro del caso del juicio de conocimiento- el fallo " Lorenzo José s/conc." donde se exponen tres posiciones.
Cómo sería el tratamiento y la posterior resolución en sede concursal si el contribuyente - por variadas razones- no se ha defendido correctamente (y con la carga de subjetividad que el término correctamente implica)?
Según lo analizado para este trabajo existen soluciones teóricas, prácticas y finalmente judiciales.
La teoría dice que el ordenamiento de la LCQ tiene supremacía sobre la ley 11.683. Quien viene a verificar a un concurso lo hace bajo los términos de esta ley, que iguala en su pretensión a todos los que insinúan sus peticiones verificatorias.
La práctica generalizada es que los síndicos, cuando existen Boletas de deuda que se encuentran firmes, y se ha adjuntado el expediente administrativo (o remitido al expediente judicial), revisan los aspectos formales del procedimiento: si se han operado prescripciones y que no se hayan duplicado periodos, aconsejando la verificación del crédito. (No haremos referencia, por no ser objeto de este trabajo, la morigeración del cuántum de los intereses resarcitorios y punitorios, que se calculan a la misma tasa que el resto de los créditos).
En estos casos puede el deudor o acreedores observar el crédito (Art. 34)? Tiene el deudor una nueva oportunidad ? -Por aplicación de la LCQ sí puede, con la salvedad que comentaremos más adelante en referencia a un par de fallos de nuestro máximo tribunal.
Cuando el deudor o acreedores observan la solicitud de verificación del crédito fiscal el Síndico debe realizar su tarea inquisitiva de los periodos controversiales.
Pero cuando, existiendo deuda que ha quedado firme, el fisco solicita la verificación adjuntando solamente la boleta de deuda y/o copia del acta por la que quedó firme la resolución, sin adjuntar los antecedentes administrativos, la Sindicatura debe desaconsejar la pretensión, sin perjuicio de que en una etapa posterior (revisión en los términos del Art. 37 segundo párrafo), el fisco adjunte los antecedentes que fundamenten su causa.
En sede Comercial el fisco siempre debe fundar la causa, igual que cualquier acreedor ya que es uno más para la ley, el deudor y el resto de los acreedores pueden observar la solicitud de verificación (Art. 34).
Ni mencionar al director del proceso, el Juez, que tiene facultades suficientes que emanan de la propia ley para declarar inadmisible el crédito, independientemente del consejo de la Sindicatura.
También el concursado puede revisar la resolución judicial (Art. 37 segundo párrafo).
Pese a ello, la Corte Suprema, en reiteradas ocasiones (basadas en el fallo Casa Marroquín y fallo Cosimatti) , ha manifestado que las deudas fiscales con "sentencia" firme en sede administrativa y eventualmente apeladas en sede judicial (no concursal) no son revisables por el Juez del concurso.
Para ello han adoptado el criterio que existiendo un remedio de discusión y apelación específico en la ley de procedimiento fiscal al momento de la contienda debe jerarquizarse ésta sobre la de concursos. Ello porque el deudor tuvo su oportunidad de defenderse en su momento con la ley aplicable para ese caso específico, y la resolución una vez firme pasa a estado de cosa juzgada material.
Esta solución no es la que venimos estudiando. Es lo inverso al principio general en el que todos los acreedores por causa o título anterior al concurso, deben solicitar la verificación de sus créditos, acompañando todos los elementos necesarios que prueben la causa.
Se desplaza el proceso colectivo, columna vertebral consagrada en la LCQ.
En nuestra opinión, lo único que debe interesar en estas situaciones es llegar a la verdad; y si por diferentes razones tanto el Juez como el Síndico o el deudor o cualquier acreedor encuentran sólidos argumentos para demostrar que la solución arribada no es de estricta " verdad", debe permitirse el análisis de la solicitud de crédito en el concurso, al igual que lo que sucede con cualquier otro insinuante.
Abogamos por una solución similar a la arribada en el fallo Lorenzo José, ya que los principios de economía y celeridad deben respetarse.
Lo curioso es que contando con tal antecedente y posición jurisprudencial, a veces el fisco se presenta a verificar solamente munido de Boleta de deuda, y al no adjuntar los elementos de respaldo demostrativos de la causa de su crédito, fuerza a que su insinuación no sea aconsejada favorablemente por la Sindicatura.
Cambia la presunción de legitimidad a su favor, por una inadmisibilidad en la etapa de verificación, donde como los demás acreedores, debe probar la causa.
Referente a la tercer situación (el fisco no desarrolló actividad administrativa previa), es muy común observar que el fisco no ha adoptado las medidas conducentes a organizar su trabajo y no despliega una actitud adecuada, en correspondencia a su posición de acreedor.
Y para suplir esta falla estructural organizativa plantea en los procesos de verificación dos extremos:
a) que a raíz de poseer -a su entender- un plazo tan exiguo (el que media entre la publicación de los edictos y el vencimiento para presentar la petición verificatoria) no puede realizar la tarea preparatoria que sustenta la causalidad de la insinuación (y que los demás acreedores sí deben satisfacer) y
b) invoca las supuestas responsabilidades verificatorias del Síndico del concurso, en violación a normas legales. Este punto ya ha sido tratado al principio en este trabajo .
O sea que arguye un privilegio que la ley no le da.
Siguiendo con este tema, subsiste una situación donde existen pronunciamientos distintos: cuando el fisco demuestra que ante la magnitud del trabajo que debe realizar y/o escasez de elementos en sede del contribuyente (incluso una actitud de poca o nula colaboración) tiene una justificación válida y no puede acreditar la causa de su crédito en tiempo y forma.
Pero qué debe hacer el Síndico en estos casos, cuál es su rol inquisitivo?
Si el fisco no acompañó los elementos justificativos que prueben la causa, la Sindicatura debe desaconsejar la pretensión, porque si no estaría violando el precepto legal de tratar igual a los iguales (acreedores), base del proceso colectivo.
Ello sin perjuicio que en el proceso de revisión (Art. 37) el fisco acredite los extremos en los que funda su insinuación.
Y si los acompaña, su actividad no solo deberá abarcar la autenticidad de los elementos agregados.
Deberá cumplir sus deberes de investigación activa, para lo cual está investido de suficientes facultades.
4) ACCIONAR DEL SINDICO.
El sindico posee amplias atribuciones investigativas para poder examinar todos los antecedentes que considere necesarios, para el cumplimiento de su función. Así, para poder emitir una opinión veraz y certera sobre los créditos insinuados, no solo puede compulsar los libros y documentos del concursado y de ser necesario los del acreedor; sino que también puede solicitar al juez, la adopción de medidas cuando observase negativa o reticencia al suministro de documental considerada necesaria para cumplir su cometido.
Para ello, el accionar del sindico se lleva a cabo en 5 etapas:
a) Conservar los legajos presentados por el concursado, en donde incorpora la solicitud de verificación y la documentación acompañada por el acreedor.
b) Armar y conservar los legajos de aquellos acreedores no denunciados y que soliciten la verificación.
c) Investigar, mediante los métodos que tenga a su alcance, acerca de la existencia, legitimación y graduación de los créditos insinuados; dejando constancia de las tareas realizadas en los legajos correspondientes.
d) Recibir y agregar a cada legajo las impugnaciones recibidas, y la presentación efectuada al juzgado de una copia de las mismas.
e) Elaborar el informe individual, donde exponga su opinión sobre la procedencia y el privilegio invocado de cada crédito.
En el régimen anterior de la Ley 19551, y como culminación de la etapa inquisitoria, el sindico realizaba el informe individual, aconsejando o desaconsejando cada una de las insinuaciones recibidas. Se preveía en esa ley, que luego de la presentación del informe individual por parte del sindico, se abrieran 3 fases sucesivas y preclusivas de 10 días hábiles cada una (Art. 36 y 37 LCQ); para realizar observaciones al informe, contestando cada una de ellas para que el juez dictara resolución sobre las pretensiones verificatorias.
En cambio, en el marco de la ley actual, no hay impugnación al informe individual, sino que las observaciones de los acreedores y del propio concursado respecto de los pedidos de verificación recibidos; son realizadas dentro de los 10 días hábiles siguientes al vencimiento del plazo de verificaciones establecido (Art. 34, Párr. 1). Vencido el mismo, el síndico goza de un periodo de 20 días para presentar el informe individual.
Este es el informe que presenta el síndico con su opinión y consejo sobre el monto y privilegio que corresponda asignar a cada crédito; cuya verificación le ha sido solicitada. Dentro de los 10 días posteriores a la presentación del informe individual, el juez debe dictar resolución sobre la procedencia y alcance de las solicitudes de verificación de créditos presentadas a la sindicatura (Art. 36 LCQ).
Este cambio experimentado por la actual Ley 25589, que recoge textualmente lo expresado en la Ley 24522, ha dividido a la doctrina, puesto que por un lado ha descomprimido la labor del juez, centrando en la sede de la sindicatura, la recepción de las impugnaciones, mas por otro lado le impide al deudor y a los acreedores, la posibilidad de formular observaciones al informe individual. Así, se señala que la reforma apunto a la necesidad de anticipar las observaciones, estableciendo en el proceso verificatorio el régimen de debate previo a la elaboración del informe individual, y no como sucedía con la anterior legislación, de que este informe era el iniciador del periodo de impugnaciones. Tal como señala el Dr. Maffía, no es lo mismo el cuestionamiento a la pretensión verificatoria; que la observación realizada al dictamen fundado rendido sobre la misma, puesto que en el primer caso se impugna el acto de un particular, mientras que en el segundo se impugna el acto de un órgano imparcial del concurso como es la sindicatura.
Pensamos que una solución intermedia seria lo mas adecuado para zanjar este problema y que a nuestro criterio, seria otorgar luego de la presentación del informe individual por parte del sindico, un plazo de 5 días para que el propio concursado y/o cualquier acreedor pueda realizar las observaciones que crea convenientes, teniendo la sindicatura un plazo adicional de otros 5 días para responder fundadamente cada una de las observaciones realizadas. Luego de ello, regiría el plazo de 10 días para que el juez pueda dictar la resolución establecida en el articulo 36 LCQ. Entendemos que la demora propuesta en la prosecución de toda la litis, no provocaría graves perjuicios ni al concursado ni a los acreedores, y se permitiría solucionar el vació legal arriba expuesto.
El monto solicitado en la pretensión verificatoria, es el limite de lo que el sindico puede aconsejar y el juez verifica o declara admisible. Es mas, la revisión posterior (Art. 37 LCQ) no puede tratar sino sobre lo que fuera reclamado en la petición verificatoria dirigida al sindico.
Es importante también, la graduación pedida como privilegio, puesto que si no se estipulo nada en la solicitud de verificación, el sindico solo podrá aconsejar el crédito como quirografario.
Algunos fallos como por ejemplo SC Mendoza, Sala 1ra, de fecha 10.8.87 admitieron la reducción de los intereses considerados como usurarios. Así el Dr. Rivera, piensa que los síndicos no tienen atribuciones para ello, al considerar que no procede la reducción de los intereses estipulados entre las partes.
La doctrina se encuentra dividida en cuanto a si los síndicos pueden aconsejar la reducción de los intereses, puesto que mientras la CN Civil admite la reducción de los intereses estipulados en convenios privados, mientras que la CN Comercial, posee un criterio menos firme, dado que algunas salas lo admiten y otras no. Nosotros consideramos que el sindico debería tener la atribución de poder vetar aquellos intereses considerados abusivos, y que de no hacerlos, pueden llegar a deteriorar la "par conditio creditorum" , elemento esencial en todo proceso concursal y/o falencial. Sí, en cambio le corresponde al sindico la adecuación del pedido de verificación de créditos a la situación concursal., debiendo recalcular los intereses a la fecha de presentación en concurso.
5) INFORME ART. 35:
Según lo explicita el Art. 35 LCQ, el informe consta de los siguientes puntos, por cada crédito insinuado:
1) Los datos personales del acreedor, incluyendo el domicilio real y procesal .
2) El pedido del acreedor, indicando monto, causa y privilegio.
3) La información obtenida y las observaciones que hubiesen recibido las solicitudes presentadas.
4) La opinión fundada sobre la procedencia de la verificación del crédito y el privilegio invocados.
El informe individual es el verdadero dictamen contable, y por ende debe ser técnico e imparcial; y deberá estar respaldado por los antecedentes obrantes en cada legajo y en la información obtenida por la propia sindicatura al desarrollar la tarea inquisitoria encomendada por el Art. 33 LCQ.
Representa uno de los actos mas importantes del proceso concursal, dado que permitirá precisar con la mayor certeza posible, la conformación del pasivo concursal, elemento imprescindible para la posible solución concordataria.
El juez fija la fecha hasta la cual el sindico debe presentar el informe individual, hecho que se concreta en el auto de apertura del concurso preventivo (Art. 14, inc 9 LCQ), o de dictar la sentencia declarativa de la quiebra (Art. 88 in fine, LCQ). Esta fecha no es establecida en forma arbitraria, sino que la misma surge de la normativa concursal, que establece fases sucesivas y preclusivas que anteceden a la oportunidad en que debe presentarse el informe individual. A estos fines, el juez debe tener en cuenta las si guientes etapas:
a) La sentencia de apertura del concurso preventivo o la declarativa de quiebra, deben hacerse conocer mediante la publicación de edictos durante 5 días (Art. 27 y 89 LCQ),
b) Estimando el día en que concluirá la publicación de edictos, el juez deberá establecer la fecha hasta la cual se verificaran tempestivamente los créditos. De tratarse de un concurso; oscilara entre los 15 y 20 días a contar de la fecha estimativa de finalización de las publicaciones mencionadas (Art. 14, inc 3 LCQ). En caso de quiebra, dentro de los 20 días contados también desde la fecha en que se estime finalizaran tales publicaciones (Art. 88 Párr. ultimo LCQ),
c) el juez deberá asimismo estimar los 10 días siguientes al vencimiento del plazo para solicitar la verificación, en la cual se habilita el periodo hasta el cual los acreedores podrán realizar las observaciones a los créditos insinuados (Art. 34 LCQ),
d) Deberá tener en cuenta el plazo de 20 días posteriores al vencimiento del periodo de observaciones, en el cual el sindico deberá presentar su informe individual.
La ley prevé que la sindicatura debe redactar un informe sobre cada solicitud de verificación, el que deberá ser presentado al juzgado (Art. 35 Párr. 1 LCQ) acompañando una copia que se glosa al legajo previsto en el Art. 279 LCQ, el que queda a disposición permanente de los interesados para su consulta.
Esta aseveración de la ley, no debe interpretarse como que el sindico deba hacer tantos informes como pedidos de verificación existan, sino que debe confeccionar uno solo, en el cual efectúa un examen por separado de cada solicitud.
Por razones de mejor exposición, es aconsejable separar el informe en 3 capítulos:
a) Uno que incluya las características distintivas de todos los créditos con dictamen total o parcialmente favorables; y clasificados en las categorías de agrupamiento previstas por el Art. 41 de la LCQ. Dentro de cada categoría, la que será ordenada alfabéticamente, se asignara un numero de orden correlativo a cada acreedor, debiéndose asignar idéntico numero al legajo individual de ese acreedor (Art. 34, Párr. 2 LCQ).
b) Un segundo capitulo que incluya a todos los acreedores cuyos créditos no se aconseja verificar, debiéndose observar similar división a la mencionada anteriormente, y similar ordenamiento alfabético y numérico.
c) El tercer capitulo debería contener un resumen o índice general del informe, incluyendo un listado que separe los 2 capítulos anteriores con sus categorías , y mencione sintéticamente el numero de orden asignado, el nombre del acreedor y el dictamen vertido.
6) ANALISIS DE JURISPRUDENCIA RELACIONADA
Como ya ha sido mencionado en este trabajo, para el fuero de la Justicia Comercial el fisco siempre debe fundar la causa de su acreencia, igual que cualquier acreedor, ya que es uno más para la ley. Se produce una excepción de los casos en que haya habido en sede administrativa sentencia o resolución firme y consentida, en donde la Corte Suprema ha fallado a favor del ente recaudador.
Son reiterados en los fallos de las Cámaras Comerciales los siguientes principios y conceptos generales de origen legal e interpretativo, que son permanentemente traídos en las fundamentaciones de los fallos comerciales y que, sobre la mayoría de los cuales, existiría una coincidencia doctrinaria:
“Malfatti Vilma s/ quiebra s/incidente de revisión por A.F.I.P.” (C.N. Com., Sala D, 04/12/2001)“
Los incidente de verificación y los de revisión son procesos de conocimiento, con amplitud de debate y prueba, en los que se debe demostrar –o, según el caso, desvirtuar- la causa del crédito que se insinúa”. (En igual sentido “Azúcares Lapataia SA s/conc. prev. c/ D.G.I. s/incidente de revisión,C. N. C. Sala D 17/10/2000)
“El incidentista tiene la carga de probar el crédito que esgrime o cuya revisión pretende. En el caso de una revisión esa carga probatoria pesa sobre el verificante”. (Idem)
“No basta con presentar determinaciones de deuda de oficio, sino que es menester probar las razones concretas que sustentan las acreencias”. (Idem)
“La perrogativa legal que algunos organismos tienen, de determinar de oficio las deudas que invocan, no los releva de expresar una adecuada justificación de aquéllas, exponiendo cuáles son sus fundamentos y cuáles fueron las pautas utilizadas para su determinación”. (Idem. En igual sentido SA Córdoba del Tucumán s/ q. rev. por D.G.I., Sala A, 13/06/96)
“Sostener lo contrario implicaría eximir a dichos organismos de la demostración de sus aserciones, relevándolos de las cargas vigentes en la materia, punto que no está legalmente previsto y que implicaría una inadmisible desigualdad frente a los demás justiciables”.
“La presunción de autenticidad de la que gozan los certificados de deuda emanados de reparticiones oficiales debe entenderse limitada al ámbito ejecutivo para el que han sido previstos, sin que quepa extenderlo al ámbito de procesos de conocimiento pleno, tal el caso de la verificación de créditos. En estos procesos es imperativo mencionar y probar la causa de la obligación, lo que le compete al incidentista; él debe acreditar en forma concreta y precisa la existencia y legitimidad de la acreencia que esgrime, por encima de la formalidad resultante de la documentación mencionada”. (En igual sentido “Azúcares Lapataia S.A. s/ Concurso preventivo. Incidente de revisión por la DGI. C.N.C. Sala De, 17/10(2000”, “Lecón concurso preventivo s/incidente de verificación por Casfec, Sala C, 05/12/90, “Curtiduría Arcol SA s/ quiebra s/ inc. rev. por DGI”.)
“Azúcares Lapataia S.A. s/ Concurso Preventivo. Incidente de revisión por la D.G.I.” C. N. Comercial, Sala D, 17/10/2000.
“En definitiva, se trata de establecer, en punto a la exigencia de probar la causa de los créditos, criterios más acordes con los requerimientos impuestos por las normas, y más equitativos, en cuanto apuntan a poner en un necesario pie de igualdad a los organismos públicos con el resto de los acreedores, en consonancia con la principio de la par conditio creditorum, sin formular distinciones o prerrogativas que la ley no establece”.
“Dulko S.A. s/quiebra s/ incx. de revisión. Fisc. Estado. P.B.A.”. C. N. Comercial, Sala E, 13/10/2000)
“El incidentista tiene la carga de probar el crédito que esgrime o cuya revisión pretende. En el caso de una revisión esa carga probatoria pesa sobre el verificante”.
“Los organismos públicos autorizados a producir determinaciones de deuda de oficio, aun considerando el carácter de instrumentos públicos que poseen dichas piezas, no están exentos de tales cargas; es menester –tal como se ele exige a cualquier acreedor que pretende reconocimiento de acreencia en el proceso universal- probar las razones concretas que sustentan los créditos que esgrimen”.
“La posibilidad de confeccionar las actas de inspección a las que la recurrente hizo referencia, no la releva de expresar una adecuada justificación de los créditos que dice tener, exponiendo cuáles son sus fundamentos y cuáles fueron las pautas utilizadas para su determinación”. (En igual sentido: “SA Córdoba del Tucumán s/q. rev. por DGI, Sala A, 13/06/96)
“No basta con presentar simples determinaciones de deuda de oficio, sino que es menester probar las razones concretas que sustentan las acreencias”.
“Plasbestos SRL s/ quiebra s/ incidente de verificación de créditos por el Fisco Nacional. C. N. Comercial, Sala B, 05/10/1989.
“Si bien la ley 11683 ha impuesto al síndico concursal un plexo de deberes y responsabilidades, ello no importa que tal sistema exonere al Fisco de la carga genérica impuesta por el artículo 33 de la ley 19551, con las consecuencias que su falta de cumplimiento provoca”. (En igual sentido: “Parquetera del Sur SA s/ quiebra s/incidente de verificación de créditos por Fisco Nacional (DGI)”, C.N. Com. Sala D, 02/10/1990)
“Tecnavan SA s/quiebra s/incidente de verificación de créditos por Fisco Nacional (DGI). C.N. Comercial, Sala C, 04/04/1991.
“La Dirección General Impositiva no está excluída de la carga impuesta a todos los acreedores de entregar al síndico la documentación justificativa de sus créditos dentro del término legal (art. 33, LC), no resultando óbice para ello la circunstancia de que la sindicatura actúe como agente del Fisco, en tanto la retención prevista por la ley ll683 de realiza para la verificación y posterior cobro de los créditos por parte de los acreedores”
“Marocco y Cía SA s/ concurso prevewntivo. Incidente de revisión por la DGI”. C. N. Comercial, Sala B, 26/08/1999.
“La posibilidad de determinación de deuda es necesaria para que pueda asumirse jurisdiccionalmente el reclamo en el juicio de verificación, más en una revisión, y frente al cese de actividades invocado por la fallida, se carece de sustento explicativo y probatorio de la secuencia correspondiente a la determinación contenida en las boleta de deuda”.
“Pesa sobre la incidentista la carga de la prueba del hecho que justifica la tributación. La sola circunstancia de estar inscripta la concursada como contribuyente constituye una simple presunción que es susceptible de ser desvirtuada”.
“Es ineficaz el argumento de la falta de impugnación oportuna de las liquidaciones efectuadas por la Dirección General Impositiva, cuando el crédito invocado carece de base, y la omisión de impugnar durante el procedimiento de determinación de su cuantía no puede mejorar la suerte de la pretensión del Organismo. Esta solución no implica en modo alguno un apartamiento de los textos legales sin declaración previa de inconstitucionalidad, sino que importa una integración o armonización de las reglas específicas del régimen previsional o impositivo que son propias del ordenamiento concursal”.
Como conclusión relevante de este punto puede decirse que la jurisprudencia tiene dicho reiteradamente que la sujeción del síndico a la responsabilidad establecida por la ley ll.683 y demás normas complementarias, no releva al Fisco de la carga de la verificación. Y que, asimismo, el Fisco aún con sus características particulares sigue siendo una acreedor más del fallido o concursado, y debe dar cumplimiento a las obligaciones que le son propias en su carácter de acreedor, siendo la principal la verificación oportuna del crédito una vez conocida la apertura del concurso o la sentencia de declaración de quiebra.
La Resolución firme y la Corte Suprema
En el caso específico de la existencia de sentencia o resolución firme se citan las sentencias de la Corte Suprema de la Nación, recaídas en “Casa Marroquín S.R.L. s/ Concurso Preventivo” (CSJN, 1/03/1987) y “Cosimatti, Gregorio G s/ conc. merc. prev.” (CSJN, 09/04/1987).
En el primer caso, Casa Marroquín SRL, la Cámara de Apelaciones, al revocar el pronunciamiento de la instancia anterior, rechazó la verificación del crédito que, en concepto de impuesto a las ganancias requirió la D.G.I. en el Concurso Preventivo , interponiéndose recurso extraordinario, que fue concedido.
La Cámara había considerado que la resolución del ente recaudador era insuficiente para justificar el crédito pretendido, y que la falta de interposición de los recursos que la ley 11.683 prevé contra las determinaciones de oficio no obstaba a la revisión de esos actos administrativos en el trámite concursal y que podían ejercerse a su respecto los poderes de investigación conferidos con amplitud al juez en la etapa de verificación.
La ley ll.683 mencionada, contempla la posibilidad de interponer recursos de reconsideración ante la DGI o de apelación ante el Tribunal Fiscal, y su falta implica la firmeza de la resolución respectiva y la consiguiente imposibilidad de impugnar la determinación. Ni la concursada ni el síndico, pese a estar notificados, interpusieron recurso alguno.
La Corte ha señalado que para el cuestionamiento de una determinación impositiva la ley ha previsto, de manera específica, un procedimiento y un órgano de decisión y la posibilidad de apelar ante tribunales del poder judicial nacional.
“Al ser ello así, lo resuelto por el tribunal, al atribuir al fuero concursal facultades de revisión de la validez intrínseca del título invocado en sustento del crédito, importó prescindir inmotivadamente de esa regulación pocesal específica, sin que por lo demás se invocara para ello disposición alguna de la ley de concursos, ya que la sola referencia al art. 33 que se efectúa en la sentencia no autoriza a reemplazar el procedimiento de impugnación referido, supliendo la inactividad de los responsables en la forma y plazo establecido por la ley de la materia con el consecuente detrimento de la competencia de la justicia nacional, a la que se ha acordado el conocimiento exclusivo de los litigios en torno a la procedencia de tributos como el que es objeto de esta causa”
La Corte señala que la sentencia impugnada se aparta de las normas conducentes para la debida solución de la causa, lo que impone a que sea dejada sin efecto.
En Cosimatti Gregorio G.S/Concurso, la sentencia que rechazó la verificación de la multa aplicada en relación con los impuestos a las ganancias y al valor agregado, fundándose en que las resoluciones administrativas que las sustentaban carecían del efecto de cosa juzgada por haberse dictado en contravención al art. 22 de la Ley 19.551, debe ser descalificada como acto judicial válido, pues se aparta de las normas conducentes para la debida solución de la causa.
Las fundamentaciones son similares a las de Casa Marroquín SRL, sosteniendo finalmente la Corte Suprema que “la prescripción en la que la Cámara sustenta lo decidido, no autoriza a reemplazar el procedimiento específicamente previsto, ni a suplir la inactividad de los responsables en la forma y plazo establecido por la ley de la materia, con el consecuente detrimento de la competencia de la justicia nacional a la que se le ha acordado el conocimiento exclusivo de los litigios en torno a la procedencia de y tributos y sanciones como las que son objeto de esta causa”.
Estos fallos reconocen también como antecedente la causa “Hilandería Luján S.A. s/apelación” (CSJN 30/09/1986), y son mencionados en numerosos fallos posteriores.(“Montenegro Hnos SA c/ DGI s/ demanda contenciosa, Sala A. C.N. Apelaciones de Rosario, 12/11/1998”).
Como conclusión puede consignarse como norma general, que las verificaciones que son consecuencia de sentencias o resoluciones firmes
rige el principio de cosa juzgada que torna indefectible la verificación
(salvo dolo). Además, no debe estar cuestionada la legalidad del procedimiento, la constitucionalidad de la ley que lo regula o la posibilidad de defensa del síndico o el fallido.
El objetivo es otorgar estabilidad a las decisiones jurisdiccionales por constituir un presupuesto ineludible de la seguridad jurídica.T
