22/12/2023
Informe Laboral N° 124 - Reflexiones preliminares sobre el DNU 70/23
Horacio Schick
Santiago Pérez
Laura Bojmuk
Decreto de Necesidad y Urgencia N° 70/23
Bases para la Reconstrucción de la Economía Argentina
Primeras reflexiones sobre las neo regulaciones y derogaciones del régimen laboral.
1. Introducción
El DNU 70/23, merece algunas observaciones preliminares, antes de iniciar análisis de los contenidos de fondo correspondientes al capítulo laboral.
La primera observación radica en que, dada la profundidad de los cambios legislativos introducidos en el texto de Decreto, el mismo es cuestionable en lo que se refiere a la forma que se instrumentan los cambios.
Desde el plano constitucional debieron promoverse mediante uno o más proyectos de Ley, para ser tratado por el Poder Legislativo, no mediante un DNU.
El contenido del decretazo fue, efectivamente, bien recibido por sectores empresariales e incluso fue parcialmente apoyado por dirigentes políticos de sectores que no integran la coalición gobernante. Sin embargo, casi nadie respaldó la forma; esto es, la alternativa elegida por el Gobierno de legislar por decreto.
Incluso constitucionalistas que siempre estuvieron en la vereda de enfrente del kirchnerismo, como Daniel Sabsay, hicieron oír sus críticas a la metodología a la que recurrió Milei para poner en marcha su audaz revolución desreguladora. El principio general es que el Poder Ejecutivo tiene prohibido emitir disposiciones de carácter legislativo y, si bien la Constitución Nacional admite la posibilidad de que dicte decretos de necesidad y urgencia (DNU) en circunstancias excepcionales, difícilmente pueda justificarse que un decreto de esa clase derogue o modifique más de 300 leyes sin que el Presidente se esté arrogando facultades legislativas vedadas. Una cosa es un DNU que atienda a una cuestión puntual y otra muy distinta es un DNU que proponga desarmar un gran conjunto de leyes sancionadas a lo largo de muchos años.
La otra observación es la probabilidad de que, dada la minoría legislativa de LLA se torna dudoso que el texto del DNU sea aprobado por el Poder Legislativo. Por eso hay observadores que afirman que la estrategia presidencial se basa en ganar tiempo y obtener, cuando menos, la aprobación de la mitad de las medidas contenidas en el DNU.
El tiempo dará el veredicto final. Conociendo esta característica existen opiniones que afirman que el PEN internamente apuesta a que DNU es testimonial, no esperando una aprobación del Congreso, pero disponer y marcar una tendencia doctrinaria de su gestión, que más temprano que tarde impondrá sus propuestas. En otras palabras, se postula un cambio de paradigma, marcando un rumbo market friendly, con una estrategia de shock.
Al Jefe del Estado le sobra audacia, pero no tiene tiempo frente al cambio del humor social de la población.
Mientras se desarrolla este proceso, al no fijar el DNU una fecha de vigencia del DNU 70/30, empezará a regir dentro de los ocho días de su dictado, es decir el 29/12/2023.
El común denominador del capítulo laboral del Decreto es el desequilibrio de la relación de trabajo en unilateral perjuicio del trabajador, en abierta colisión con el Art. 14 bis de la Constitución Nacional que prescribe la protección del trabajo subordinado.
Pero, sin duda, hay algunos capítulos que se llevan los laureles: los cambios en materia laboral, el futuro de las empresas públicas y el capítulo de salud, donde sobresalen la desintermediación de las obras sociales en los sistemas de medicina privada y la posibilidad de prescribir medicamentos genéricos; un sistema que no se usa pero que está vigente.
Los cambios de la regulación laboral ya han desatado fuertes críticas y aventuran un escenario litigioso, en el remoto supuesto de su aprobación legislativa. Seguramente como en otros temas laborales trascendentes llegará a la Corte Suprema, que tendrá la opinión definitiva.
En términos generales, más allá del análisis pormenorizado posterior, el DNU modifica leyes que se apoyan en una histórica trayectoria legislativa y jurisprudencial como la derogación de las indemnizaciones, la falta o mala registración del trabajador, pretendiendo dejar impune los incumplimientos del empleador en la materia sin compensar los daños que la falta de regularización del contrato de trabajo afecta al trabajador por la falta o mala registración, por la omisión de pago en término de la indemnización y por el pago fuera del plazo convenido.
Se deroga el artículo 15 de la ley 26727, que inhibía la utilización de trabajos temporarios a través de empresas de servicios eventuales en el régimen del trabajo agrario. Deja sin efecto las multas por retención de aportes del trabajador no abonados a la seguridad social, convenios colectivos o sindicatos y las que se aplicaban por la falta o la mala registración para el personal de casas particulares. De modo que se induce al incumplimiento del empleador de la normativa de orden público, desfinanciando los regímenes de la Seguridad Social.
Se mantiene la “nulidad de cualquier modificación al contrato de trabajo que reduzca cualquier normativa laboral”. Sin embargo, admite la modificación del contrato de trabajo cuando verse sobre elementos esenciales siempre que se plasmen en un acuerdo de partes, desconociendo la hipo suficiencia negocial del trabajador en el contrato individual de trabajo. Se permitiría la modificación de horarios de trabajo, modalidades o lugar, siempre con la anuencia del empleado.
Un tema central es que se cambia el criterio de intermediación y solidaridad. El trabajador es considerado empleado directo de quien registra su relación laboral, más allá del sujeto a quien le brinde la prestación. Este es uno de los principales temas que reclamaban desde hace años los empresarios. Sucede que una compañía que, por caso, tercerizaba la limpieza de los sanitarios, era traída a juicio en forma solidaria. La idea es cortar con esa cadena de responsabilidad en el empleador directo. Se desconoce que estas empresas satélites son generalmente insolventes, y rotan de nombre y forma societaria, impidiendo de ese modo reclamar los créditos laborales vulnerados.
Aumentar el período de prueba (pasa de 3 a 8 meses), es una mayor precarización del empleo. Para la aptitud del trabajador para cumplir las tareas asignadas es suficiente con los tres meses vigentes.
Los trabajadores afectados plantearán la inconstitucionalidad de las normas diseñadas, ya sea por la vía de amparos o en cada causa concreta en que deban aplicar las disposiciones del DNU.
2. La manifiesta inconstitucionalidad del Decreto de Necesidad y Urgencia
El Poder Ejecutivo Nacional dictó el 20 de diciembre de 2023, el Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) 70/2023, reformando –entre otras cuestiones- un conjunto de leyes laborales y la Ley de Contrato de Trabajo.
El DNU declara la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, sanitaria y social hasta el 31 de diciembre de 2025.
Este plazo de situación de emergencia parece excesivo porque durante ese extenso período funcionará normalmente el Congreso, órgano que debería ocuparse de esta materia.
Más especialmente, al dictar el DNU 70/23 el Poder Ejecutivo Nacional, por lo menos en la materia laboral que nos ocupa, se arrogó facultades legislativas vedadas, porque no se cumplen las condiciones excepcionales que determina la Constitución Nacional (CN) para sortear la intervención del Congreso, ya que el Poder Legislativo se encuentra en funcionamiento, por haberse convocado a sesiones extraordinarias, de modo que el contenido del DNU debería haber sido elevado al Congreso, con Proyectos de Ley, para su tratamiento legislativo.
Se alteraron de este modo las reglas del Estado de Derecho y de división de poderes fijadas por la Constitución Nacional. Las leyes solo se dictan y modifican mediante otras leyes sancionadas por el Congreso Nacional, conforme lo prescribe el art. 99 inc 3º, CN, cuando señala: El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes.
Las causas invocadas por el PEN que justificarían sortear las reglas del juego republicano, sin completar el trámite parlamentario, carecen de razonabilidad y justificación, por lo que se infringen los requisitos previstos en la Constitución Nacional.
La CSJN sentó doctrina pacífica en “Consumidores Argentinos c/EN - PEN - Dto. 558/02-SS - ley 20.091 s/amparo ley 16.986” (19/05/10), donde se definieron los alcances de la legalidad de los DNU sujetos a control judicial, estableciendo como principio general que la Constitución Nacional no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto y que la admisión del ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias formales, que constituyen una limitación y no una ampliación de la práctica seguida en el país por anteriores gobiernos.
También se agregó en el citado fallo que para que el PEN pueda ejercer facultades legislativas deben darse dos circunstancias: 1) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las Cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal y que la solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser resuelta inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes y, 2) que los jueces pueden controlar la existencia del estado de necesidad y urgencia, la que no es igual a la mera conveniencia política del Poder Ejecutivo.
Estos lineamientos de la Corte determinan la inconstitucionalidad del DNU, por lo menos en los aspectos laborales, ya que, la invocada crisis y la declinación económica de nuestro país no obedecen a la legislación laboral, sino a factores macroeconómicos ajenos a nuestra disciplina.
Por lo tanto, el DNU 70/2023, por su manifiesta ilegalidad de origen, al asumir el PEN facultades legislativas vedadas, no existiendo los recaudos excepcionales previstos por el art. 99 inc. 3 CN y quebrantar el principio de legalidad, es nulo de nulidad absoluta, no soportará el test de constitucionalidad judicial y seguramente será declarado inaplicable en los casos en que se lo plantee ante los tribunales, quedando de ese modo habilitada la vía judicial para el tratamiento de cada causa, conforme la doctrina pacífica vigente de la Corte federal.
Sin perjuicio de su cuestionamiento constitucional y su entrada en vigencia (art. 17 ley 26122), el decreto de necesidad y urgencia constituye un acto provisorio, pues requiere que la Comisión Bicameral dictamine sobre su validez, precisando su tratamiento por ambas Cámaras del Congreso (arts. 10 y 21). Sin embargo, el carácter provisorio resulta temporalmente indeterminado, pues la ley no consigna un plazo para que las Cámaras se expidan, aun cuando el rechazo o aprobación debe ser expreso (art. 23), razón por la cual no se admiten inferencias tácitas.
Todo ello es incongruente con el efecto pretendido por el art. 24 ley 26122. Por ello, sin perjuicio de lo que dispone la cuestionada ley 26122, el Poder Judicial, como órgano de control de la legalidad y constitucionalidad de los actos de los restantes poderes, no está subordinado ni supeditado a los dictámenes emitidos sobre la validez o invalidez del decreto y de los pronunciamientos de las respectivas Cámaras, pudiendo pronunciarse y ejercer el control de constitucionalidad del DNU 70/2023, descalificando su validez, debido a que las razones de necesidad y urgencia invocadas por el Poder Ejecutivo son plenamente revisables por el Poder Judicial, en virtud de la manifiesta ilegalidad de la norma cuestionada. Todo ello es incongruente con el efecto pretendido por el art. 24 ley 26122 que, aun para el caso de rechazo por ambas Cámaras, consigna que ello importa la derogación del decreto “quedando a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia”. Esta disposición se contradice abiertamente con el texto constitucional, desde que un decreto dictado en violación del art. 99 inc. 3º CN, implica para el PEN incurrir en la prohibición general de legislar, derivándose como consecuencia la “nulidad absoluta e insanable” del DNU (art. 99 inc. 3º párr. 2º CN).
En definitiva, el control de constitucionalidad es una facultad de los jueces que establece el art. 33 de la Carta Magna; pero también un deber, según la CSJN (Fallos 33:162; 335:2333); y sostener la observancia de la CN es uno de los fines del Poder Judicial (art. 3º ley 27) que no es sustituido por la actuación de la Comisión Bicameral y la ley 26122, que corre por otros carriles, que no sustituyen al Poder Judicial.
Andrés Gil Domínguez señaló: La formación y sanción de las leyes requiere de un trámite que exige la intervención y aprobación de un proyecto por parte de ambas Cámaras del Congreso, en el cual, si se verifican adiciones y correcciones por parte de una de ellas, se dispara un mecanismo de reenvíos que requiere de mayorías agravadas. El debate parlamentario permite la deliberación democrática, la búsqueda de consensos, la visibilización de las minorías, el intercambio argumental. No solo representa una expresión formal de la democracia, sino que fundamentalmente justifica el valor sustancial de las decisiones que se adopten especialmente respecto del sistema de derechos. Cada vez que un Presidente dicta un DNU la democracia como deliberación sufre un serio golpe. Una vez emitido, la Constitución dispone que el DNU sea remitido al Congreso para su consideración, sin establecer plazos ni efectos de su intervención y delegando los alcances del mismo al dictado de una ley. Doce años después, impulsada por Cristina Fernández de Kirchner se sancionó la ley regulatoria (ley 26122) la cual de forma inconstitucional estableció que la aprobación por parte de una sola Cámara convierte al DNU en ley y que aunque fuera rechazado por el Congreso los derechos adquiridos durante la vigencia del DNU son intocables.
3. El problema es la macroeconomía rota, no la legislación laboral
Lo males que aquejan a la macroeconomía son de vieja data. Los periodos de alta inflación e inclusión tienen más de 70 años. El déficit público crónico (el Estado gasta más de lo que ingresa) obligó al país a una emisión espuria o alto endeudamiento, con las negativas consecuencias inflacionarias e inestabilidad persistentes. Existe una declinación económica, un largo languidecimiento y falta de crecimiento económico, que comenzó, por poner un hito con la primera hiperinflación de 1975 (“Rodrigazo”), primera explosión hiperinflacionaria, la cual se repitió en 1989-1990, que obedece a un modelo económico agotado.
Un alto nivel inflacionario se manifestó también durante los últimos 4 años, en un gobierno irresponsable que no cesó de emitir, por imposibilidad de endeudarse, ante los incumplimientos previos y la falta de confianza a nivel internacional. La deuda externa e interna alcanzo en 2023 a más de 400.000 millones de dólares, con reservas negativas en el BCRA. La malapraxis de las administraciones se repitió exponencialmente en la gestión 2019-2023.
La alta inflación ha constituido un fuerte ajuste, porque licuó ingresos y jubilaciones.
En 1974 el coeficiente de Gini (bienestar de la población) era equivalente al de Francia (año de la sanción de Ley 20744) hoy es el de Perú. Se demuestra la antigua y referida declinación y el languidecimiento económico social de nuestro país.
Eduardo Levy Yeyati en Porvenir: Caminos al desarrollo argentino (Sudamericana, 2015) afirma que el posible desencanto es que la Argentina fue rica demasiado pronto, a principios del siglo pasado y, después, dejó de serlo. Hoy, como “aristócrata sin dinero” le cuesta acostumbrarse a no vivir de rentas, el lento trabajo de “hacerse de abajo”. De allí nuestra relación con el esfuerzo y el ahorro o nuestra propensión a buscar atajos y comprar buzones como el peso fuerte de la convertibilidad o la bonanza de la soja o Vaca Mu**ta. Este modelo se agotó por la crisis terminal a la que llegamos.
4. Economía decadente y desprotección laboral
El DNU 70/23, tanto por su procedimiento como en lo sustancial, constituye una violación de los principios especiales que forman a nuestra disciplina: protectorio, indemnidad, irrenunciabilidad, progresividad, igualdad ante la ley, debido proceso, acceso a la justicia, etcétera.
En definitiva, principios elementales de justicia conmutativa exigen una compensación a la aventura cotidiana de trabajar en la zona de riesgo de la actividad productiva o de servicios. En el ámbito laboral, la tutela del trabajador, marcado por la hiposuficiencia negocial con el empleador, debería ser ampliada y no restringida.
Se corrobora, una vez más, la intensa campaña mediática plagada de falsedades e imputaciones hacia los abogados, afirmando que el dictado del DNU promovería la inversión, el crecimiento y la reactivación del empleo privado.
La desprotección laboral ninguna incidencia ha tenido en la grave crisis económica financiera.
5. Derogación de las indemnizaciones por la falta o deficiencia de la registración laboral
El DNU en su título IV deroga los artículos 8° a 17 y 120, inciso a), de la Ley N° 24013, el artículo 9° de la Ley N° 25013, la ley 25323, y el art. 50 de la ley 26844, entre otras.
No solo el Fisco es perjudicado al no percibir la integralidad de los aportes sobre las sumas no registradas que perciben los trabajadores, sino también, el propio trabajador, quien se ve privado de contar con aportes por los períodos ‘no blanqueados’.
En verdad, las denominadas multas establecidas por la legislación derogada no son tales, sino, indemnizaciones debidas a los trabajadores por los perjuicios que la irregular situación le produce frente al sistema jubilatorio y a los beneficios sociales durante la vigencia del vínculo.
Esta modificación, al establecer la impunidad total del empleador frente al incumplimiento de la debida registración laboral, no favorecerá el blanqueo de trabajadores no registrados o indebidamente registrados, sino todo lo contrario.
El DNU elimina las indemnizaciones por trabajo irregular y priva al trabajador del beneficio de titularidad de su percepción (artículos 8º, 9º y 10 de la Ley Nacional de Empleo - Ley 24013). También suprime las indemnizaciones por falta de entrega del certificado de trabajo (artículo 80 de la LCT) y la sanción por retención indebida de aportes (arts. 132 bis LCT). Igualmente, erradica la protección indemnizatoria especial del trabajador registrado en forma irregular, despedido sin causa o con causal no probada (artículo 15 de la Ley Nacional de Empleo y artículo 1° de la ley 25323) y el incremento indemnizatorio establecido para los casos en los que el empleador obliga al trabajador a iniciar acciones legales para percibir las indemnizaciones a las que tiene derecho (art. 2 ley 25323).
En verdad, las modificaciones diseñadas en el DNU traerán consecuencias gravosas impensables para los empleadores: debilitarán impúdicamente la tutela de los trabajadores e incentivarán nuevos conflictos judiciales por la brutalidad del cercenamiento de derechos que afectan a los mismos. Tampoco el organismo fiscal será redituado en la recaudación con las nuevas reglas y la derogación de los estímulos para que los trabajadores denuncien las irregularidades, pues los dependientes -sin protección y sin esos estímulos- dejaran de ser como hasta el presente un auxiliar del fisco en el control de la informalidad; por el contrario, esta reforma podrá llegar a tener el indeseable efecto inverso de promover el empleo no registrado.
Las incorrectamente denominadas ‘multas’ son, en verdad, indemnizaciones tarifadas que, como tales, operan como cláusulas penales de fuente legal que compensan los daños y perjuicios que aquellos incumplimientos pudieran haber causado al trabajador, aun cuando ninguno se hubiera producido, cancelando al mismo tiempo el derecho de aquél a reclamar una reparación con fundamento en las normas del Código Civil y Comercial por el mayor daño que hubiera sufrido. El conjunto de normas que se deroga ha sido calificado como indemnización y, en el contexto en el que se impone, cumple una doble función: disuasiva -del incumplimiento del empleador- y compensatoria o reparadora del daño causado al trabajador por tal incumplimiento.
Frente a la eliminación de estas indemnizaciones tarifadas por indebida registración, el empleador que hubiera incurrido en alguna de esas infracciones, podrá ser considerado incurso en una práctica discriminatoria y, con fundamento en las reglas del artículo 1° de la Ley 23592, podría ser obligado a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño causado al trabajador. El dependiente, aun sin considerarse despedido y fundándose en el referido artículo 1° de la Ley 23592 y en los artículos 1737 a 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación, podrá reclamar la reparación plena del daño sufrido por las consecuencias de su irregular situación registral, a saber, el mantenimiento del vínculo, el pago de los salarios caídos, la pérdida de chance (art. 1738 y 1740) y el daño no patrimonial (art. 1741). Las omisiones registrales darán lugar también a reclamos sobre la reparación plena del daño con fundamento en el trato discriminatorio durante la vigencia de la relación e, incluso, al momento de la terminación de ésta.
Las leyes 24013, 25323 y 25345 tuvieron como objetivo explícito estimular la debida registración de las relaciones de trabajo evitando, a su vez, la evasión fiscal y propiciando la regularización del empleo.
Las tres leyes se sustentaron en un instrumento común: la creación o agravamiento de indemnizaciones a favor de los trabajadores, en la inteligencia de que son éstos quienes mejor pueden conocer la regularidad o irregularidad de su situación laboral y quienes tienen, así, la posibilidad más directa de reclamar a su empleador la corrección de las deficiencias de su registro y de denunciar esos incumplimientos ante las autoridades públicas. Las hipótesis para las que se contemplaron esas indemnizaciones coinciden también en el carácter del presupuesto de hecho que da lugar a su pago pues, en todos los casos, se trata de incumplimientos laborales: en los dos primeros casos, la omisión o irregularidad del registro de la relación y, en el tercero, la omisión de entrega de las certificaciones y constancias exigidas por el artículo 80 de la LCT.
Si el régimen indemnizatorio de las Leyes 24013 y 25323 y del artículo 80 de la LCT se convirtió en muy oneroso y sirvió sólo para mejorar las indemnizaciones de los trabajadores cuando las relaciones de trabajo estaban heridas por diferentes circunstancias y no para fomentar la regularización del empleo tal cual fue el motivo del diseño legal, el reproche no debe dirigirse a los trabajadores ni a los abogados que los representan, sino que el reproche debe enderezarse hacia los Ministerios de Trabajo nacional y provinciales y hacia los Sindicatos, poco diligentes en la fiscalización, control y denuncia y, además, en el caso de estos últimos, en el inexistente ejercicio de las acciones legales propias que les confería la ley 24013.
Solo mezquinamente se estable, en sustitución de la regulación que se postula derogar, que en el supuesto de que la sentencia laboral determine la existencia de irregular registración se deberá dar cuenta a la Anses para determinar la deuda existente.
Así, el “ARTÍCULO 7° quater DNU 70/23 prescribe: “En el supuesto de sentencia judicial firme que determine la existencia de una relación de empleo no registrada, la autoridad judicial deberá poner en conocimiento de la entidad recaudadora de las obligaciones de la seguridad social, dentro de los DIEZ (10) días hábiles siguientes a la fecha en que quede firme y consentida la sentencia, todas las circunstancias que permitan la determinación de deuda existente, si la hubiera. Si conforme sentencia judicial firme, la relación laboral se encontrara enmarcada erróneamente como contrato de obra o servicios, de la deuda que determine el organismo recaudador, se deducirán los componentes ya ingresados conforme al régimen del cual se trate, se establecerá un sistema de intereses menos gravoso y facilidades de pago.”
Por su parte, el ARTÍCULO 7° bis, establece que: “En virtud de lo establecido en los artículos 29 y 30 de la Ley N° 20.744, la registración efectuada en los términos del artículo 7° se considera plenamente eficaz cuando hubiera sido realizada por cualquiera de las personas intervinientes, humanas o jurídicas.”
Esto no significa otra cosa que, en el caso de que exista una intermediación fraudulenta a través de una Empresa de Servicios Eventuales, sin que exista el requisito objetivo de la eventualidad, no existirá reproche alguno sobre la falsa registración. Ello, no solo contraria la doctrina plenaria de la CNAT (Plenario Nro. 323, “VASQUEZ, MARÍA LAURA c/ TELEFÓNICA DE ARGENTINA S.A. Y OTRO s/ DESPIDO”), sino que estimula la simulación y el fraude laboral.
6. El principio protectorio
La nueva redacción del art. 9º de la ley 20744 según DNU 70/23 contiene directivas enfáticas que refuerzan el sentido que se le pretende acentuar a la norma sin introducir cambios relevantes. La regla de 1974 contenía un segmento de texto que tras la reforma de 1976 mediante la ley 21297 (…“o en la apreciación de la prueba, en los casos concretos,”…), que tras la reintroducción en 2009 mediante ley 26428 mantuvo la redacción originaria.
No obstante, estos cambios, en sus diversos momentos, siempre fueron modificados mediante ley formal. En este nuevo cambio, advertimos un agregado al segundo párrafo y la introducción de un tercer párrafo por medio de un decreto de necesidad y urgencia.
En efecto, el art. 9º prevenía:
“En caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales prevalecerá la más favorable al trabajador, considerándose la norma o conjuntos de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo.
”Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, o en la apreciación de la prueba, en los casos concretos, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador.”
Y ahora su nueva redacción:
“En caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales prevalecerá la más favorable al trabajador, considerándose la norma o conjuntos de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo.
”Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, o en la apreciación de la prueba, en los casos concretos, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador, cuando hubieran agotado todos los medios de investigación a su alcance y persistiera duda probatoria insuperable, valorando los principios de congruencia y defensa en juicio.
”En tal sentido se aplicará la regla general procesal, en virtud de la cual los hechos deben ser probados por quien los invoca, con plena vigencia de la facultad de los magistrados en la obtención de la verdad objetiva y el respeto a la seguridad jurídica.”
Como puede advertirse el agregado intenta formular una clara directiva al judicante para enfatizar el deber del mismo al momento de formar una convicción sobre la duda que pudiere recaer en la apreciación de la prueba. Y para ello acentúa el deber del juez de agotar todos los medios de investigación. Fíjese que la redacción utiliza léxico de alto contenido subjetivo, para reforzar al emplear adjetivos evaluativos axiológicos o no axiológicos (v. gr. “insuperables”, “todos”) o verbos marcados subjetivamente (“hubieran agotado”). En consecuencia, estos agregados, funcionan como un recurso de la enunciación para cargar de subjetividad las unidades léxicas y, con ello, instalar una indicación categórica al encargado de aplicar la norma o valorar las circunstancias de la prueba rendida, esto es, al juzgador.
La modificación no agrega contenido normativo a la regla, sino carga de subjetividad. En definitiva, la directiva al juez le señala aquello que no es novedad y está prevenido en las reglas de la “sana crítica” y en que las resoluciones deben ser fundadas.
Por tanto “agotar todos los medios de investigación a su alcance” y “valorar los principios de congruencia y defensa en juicio” no es algo extraño a un litigio: el juez está obligado a resolver atendiendo a los principios de congruencia y respetar el derecho de defensa, custodiado en la normativa ritual y el alcance de la investigación del judicante no puede exceder los límites de la prueba producida y, en su caso, de las herramientas que la propia ley ya prevé, como las “medidas para mejor proveer” en las que en cualquier estado del juicio puede decretar las medidas de prueba que estimare convenientes (art. 80 LO 18345) y ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes (art. 36.4 CPCCN).
Por otra parte, el último párrafo, que acentúa aún más el enunciado (“en tal sentido”…), solo redunda en el énfasis de la directiva a quien juzga y no en una auténtica modificación normativa y, además, implanta reglas de naturaleza procesal en el marco de una ley de fondo, como en este supuesto, la “carga de la prueba”, contenida en el art. 377 CPCCN (art. 155 LO).
En resumen, este cambio de redacción, por una parte, muestra una fuerte directiva a otra esfera de ejercicio del poder, una exhortación al poder judicial y, por otra parte, incide condicionando la aplicación del principio protectorio.
7. El principio de Irrenunciabilidad
El principio de “irrenunciabilidad” importa la imposibilidad de abdicar derechos adquiridos o beneficios futuros garantizados en el ordenamiento, en forma unilateral y gratuita. Tiene su razón de ser en la inferioridad negocial y económica del trabajador, pues el derecho del trabajo no sería un derecho protector si los beneficios de orden público establecidos pudiesen ser renunciados por el dependiente frente al miedo de no conseguir empleo o perderlo.
Originalmente, el principio de irrenunciabilidad consagrado en el art. 12 LCT establecía una tutela acotada a los derechos enumerados en la ley de contrato de trabajo, los estatutos profesionales y las convenciones colectivas. Ello motivó que en la reforma del año 2009 se incorporaran, además, los derechos reconocidos por la voluntad unilateral del empleador u obtenidos por la negociación privada, declarándolos irrenunciables.
En este contexto, el DNU vuelve a implantar la anterior redacción del art. 12 LCT para permitir la disponibilidad de los derechos establecidos en los contratos individuales de trabajo, en su afán de darle preminencia a la autonomía de la voluntad, soslayando la hiposuficiencia del trabajador.
Además, prevé la posibilidad de que las modificaciones que se celebren respecto de los elementos esenciales del contrato de trabajo puedan ser homologadas por la autoridad de aplicación, para darles un viso de legalidad.
8. Deslaboralización del empleo dependiente
El art 65 inciso d, promueve la deslaboralización del empleo dependiente, al establecer que la LCT no será aplicable: “A las contrataciones de obra, servicios, agencia y todas las reguladas en el Código Civil y Comercial de la Nación”. Asimismo, el DNU vacía de contenido a la presunción del art. 23 LCT al establecer que: “La presunción contenida en el presente artículo no será de aplicación cuando la relación se trate de contrataciones de obras o de servicios profesionales o de oficios y se emitan los recibos o facturas correspondientes a dichas formas de contratación o el pago se realice conforme los sistemas bancarios determinados por la reglamentación correspondiente. Dicha ausencia de presunción se extenderá a todos los efectos, inclusive a la Seguridad Social.”
Esta preeminencia del Código Civil promueve el fraude laboral de elevados contingentes de trabajadores y profesionales que, bajo el disfraz de estas modalidades civiles, ocultan el trabajo dependiente.
9. Indemnización por despido
El DNU introduce modificaciones a la indemnización por despido, estableciendo expresamente que su base de cálculo no incluirá el Sueldo Anual Complementario ni conceptos de pago semestral o anual. Si bien en el ámbito nacional se encuentra vigente el plenario N°322, a diferencia de su doctrina, en la que se excluyen los supuestos en que los pagos sin periodicidad mensual responden a situaciones de fraude, la norma bajo análisis no hace ninguna salvedad, dejando abierta la posibilidad de que la proporción entre remuneración e indemnización se desfigure contraviniendo el art. 14 bis CN.
A su vez, la nueva redacción del art. 245 LCT establece que para determinar la indemnización por despido en el caso de trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones variables mensuales, será de aplicación el promedio de los últimos seis meses o del último año si fuese más favorable al trabajador. Sin embargo, dicha redacción se contrapone a la doctrina emanada del plenario CNAT N°298, vigente en el ámbito nacional, en función de la cual, se estableció que no deben ser promediadas las remuneraciones variables para el cálculo del art. 245 LCT, sino que debe utilizarse la mejor.
10. Intereses
El DNU impone una tasa de interés mezquina para actualizar los créditos laborales al establecer que: “…Los créditos provenientes de las relaciones individuales de trabajo serán actualizados y/o repotenciados y/o devengarán intereses. La suma que resulte de dicha actualización y/o repotenciación y/o aplicación de intereses en ningún caso podrá ser superior a la que resulte de calcular el capital histórico actualizado por el Índice de Precios al consumidor (IPC) con más una tasa de interés pura del 3% anual. La presente disposición es de orden público federal y será aplicada por los jueces o por la autoridad administrativa, de oficio o a petición de parte, incluso en los casos de concurso del deudor, así como también, después de la declaración de quiebra.”
Esta disposición que puede ser facultativa del PEN, aparece como mezquina. Si bien contempla el IPC que representa la inflación, establece una tasa de interés exigua del 3% que no representa el carácter moratorio y punitorio que tienen los intereses laborales, sin reparar los graves daños que sufre el accionante desde el origen del crédito hasta su efectivo pago.
Los jueces, sobre todo valiéndose del leading case CSJN “Valdez c/ Cintioni” deberán elevarlos a porcentajes razonables. Durante la vigencia del Art. 276, antes del régimen de convertibilidad, se incrementaba el interés del crédito laboral, luego de computar el IPC entre un 8% y un 15% según la época. Hay que considerar también que los alimentos, aumentan más que el Índice General de precios al consumidor.
11. Fondo de cese laboral
Se crea un Fondo de Cese Laboral Sectorial de carácter optativo entre las entidades representativas de los empleadores y de los trabajadores, a convenir en los Convenios Colectivos de Trabajo, de adhesión voluntaria para el empleador, quien será el exclusivo aportante, destinado a sustituir la cobertura en materia de preaviso y despido sin causa del dependiente.
Se copia el modelo del régimen de la Construcción, aunque con un aporte menor, que no podrá superar el 8% de la remuneración.
De modo tal que, en caso de un cese por cualquier causa, quien administre estos fondos le tendrá que abonar al trabajador el dinero que el empleador le fue aportando a dicho fondo durante la vigencia de la relación laboral.
La creación del Fondo de Cese Sectorial por CCT puede llegar a afectar la garantía constitucional de protección contra el despido arbitrario, al no establecerse en el DNU previsión de ajuste, actualización monetaria o intereses, en el momento de cancelar la obligación de pago de las indemnizaciones.
La constitución de este Fondo no podrá constituir renuncia alguna para el trabajador a percibir las diferencias indemnizaciones que por ley le corresponden a consecuencia de la extinción del contrato de trabajo; si la indemnización final no satisface la garantía contra el despido arbitrario, el trabajador podrá reclamar las diferencias indemnizatorias.
12. El pago de las indemnizaciones laborales en cómodas cuotas
El art. 277 DNU prevé que, en caso de sentencia condenatoria, las personas humanas y/o pymes condenadas, podrán acogerse al pago total de la misma en hasta un máximo de hasta 12 cuotas mensuales consecutivas.
Es decir, se prevé una suerte de “Ahora 12” en el pago de las indemnizaciones laborales que atenta contra los principios del Derecho del Trabajo. Resulta inconcebible que el trabajador, sujeto de preferente tutela y quien de por sí debe soportar las consecuencias negativas de transitar un extenso proceso laboral para poder percibir la indemnización a la que tiene derecho, además, deba financiar al empleador, percibiendo su crédito en hasta doce cuotas con un irrisorio ajuste (IPC + interés 3% anual) que no compensará la pérdida del poder adquisitivo por efecto de la alta inflación.
13. El retroceso en materia de Despido Discriminatorio
La regulación del despido discriminatorio en el DNU 70/2023 presenta serios retrocesos. En primer lugar, le impone la carga de la prueba plena a quien invoque la discriminación, lo que para el trabajador representa una prueba diabólica. Es mucho más difícil para aquel probar el abuso del derecho por parte del empleador, que, para éste, probar la justa causa del despido, si es que verdaderamente existe.
Este criterio es el que ha predominado en la Justicia Nacional del Trabajo, especialmente, a partir de la doctrina de la CSJN sentada en el precedente “Pellicori” donde la Corte se pronunció sobre diversos aspectos de índole constitucional relativos a la carga de la prueba en litigios en los que se controvierte el carácter discriminatorio del despido.
Desde entonces, se ha entendido que resulta suficiente para la parte que afirma ser víctima de un acto discriminatorio, la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, se presenten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponde al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación. Circunstancias que fueron soslayadas intencionalmente por la norma incorporada como art. 245 bis en el DNU 70/2023.
En segundo lugar, la norma, al establecer que “el despido dispuesto, en todos los casos, producirá la extinción del vínculo laboral a todos los efectos” pretende anular la posibilidad de que la víctima del hecho discriminatorio pueda plantear la nulidad del despido discriminatorio y solicitar su reinstalación, desactivando así el dispositivo previsto por el art. 1 de la ley 23592.
Además, la referida norma impone una tarifa equivalente al 50% de la indemnización por despido, en concepto de indemnización agravada especial por discriminación, estableciendo que el juez podrá elevarla hasta el 100%. Sin embargo, la indemnización agravada por discriminación, debe entenderse como “una pretensión autónoma” e independiente del despido, que tiene su causa fuente en un ilícito ajeno al contrato de trabajo que desborda los límites tarifarios y que debe ser resuelta en consecuencia, acudiendo a los principios generales del derecho de daños.
Por último, el DNU impide la acumulación de la indemnización agravada por discriminación con cualquier otro régimen que establezca agravamientos indemnizatorios.
14. La eliminación del estatuto del viajante de comercio
El DNU deroga el estatuto del viajante de comercio para todas las contrataciones que se produzcan con posterioridad a su vigencia, las que quedarán alcanzadas por régimen general. La reforma llevada a cabo soslaya las particularidades de la figura del viajante de comercio, que justifican con creces la existencia de un régimen especial que regule su actividad y su protección. En efecto, incluso en la actualidad muchas empresas continúan utilizando la prestación de los viajantes de comercio para desempeñarse fuera de la sede la empresa, concertando operaciones de venta con una potencial clientela, particularidades que no tienen otros puestos de trabajo. Es decir, existen características diferenciadas con el resto de los trabajadores: el trabajo se cumple fuera de la empresa, sin contacto directo y personal con el empleador y en función del rol que cumple el viajante se acentúan los deberes de diligencia y fidelidad. Además, “la clientela” constituye una nota trascendental en la figura del viajante, a punto tal que la ley derogada establecía una indemnización especial por clientela, como reconocimiento por haber contribuido al aporte o ampliación de los clientes del empleador.
En estos términos, la derogación del estatuto del viajante y la aplicación del régimen general para las contrataciones futuras no puede menos que considerarse arbitrario.
15. Teletrabajo
El artículo 8° de la Ley 2755 establece que “El consentimiento prestado por la persona que trabaja en una posición presencial para pasar a la modalidad de teletrabajo, podrá ser revocado por la misma en cualquier momento de la relación” (Art. 8° primer párrafo). En tal caso, el empleador le deberá otorgar tareas en el establecimiento en el cual las hubiera prestado anteriormente, o en su defecto, en el más cercano al domicilio del dependiente, en el cual puedan ser prestadas. Salvo que por motivos fundados resulte imposible la satisfacción de tal deber”.
Esta decisión de revertir el teletrabajo por la presencialidad, en vez de ser opción unilateral del trabajador, bajo condiciones de razonabilidad, ahora el artículo 93 del DNU establece que se debe acordar entre las partes, lo que equivale una vez más a igualarlos, desnaturalizando los principios liminares del derecho del trabajo.
Incluso, también se permite la reversibilidad del teletrabajo por la mera decisión del empleador en caso que las características de la actividad así lo requieran.
Es una decisión subjetiva y como tal parece un ejercicio abusivo del ius variandi, contradiciendo el principio de la ley de teletrabajo.
16. Conclusiones
El substrato de la disminución de la tutela laboral se sustenta también en las falsedades e imputaciones hacia los abogados laboralistas, so pretexto de eliminar o reducir la litigiosidad, circunstancia que, según el DNU permitiría promover la inversión, el crecimiento y la reactivación del empleo privado.
Se ataca a los abogados laboralistas con un enfoque clasista. No a los comercialistas, penalistas o civilistas que también cobran en forma idéntica sus justos honorarios por su labor profesional.
Los ataques de tinte economicista, al tenor de cuestionar la función de los abogados y de modo implícito el rol de la justicia, son muy preocupantes, sobre todo porque provienen de la cúspide del poder político de la Nación.
La litigiosidad, la industria del juicio y una supuesta condescendencia de los tribunales, son los argumentos que sustentan el capítulo laboral del DNU y sus defensores mediáticos.
Las propuestas del PEN se fundan en necesidad de creación de instrumentos de generación y mejoramiento del empleo, aunque para ello, la característica común de toda la propuesta es bajar la tutela de los trabajadores, en la hipótesis manida de que esa disminución de protección, constituyen la agenda indispensable para la generación de empleo, sobre todo en las pymes, que se encuentra sofocada por una legislación que dificulta esa posibilidad.
Este argumento ya ha demostrado su fracaso. La fuerte precarización laboral de la década del 90, no impidió el proceso recesivo iniciado en 1998, culminando en el fenomenal colapso económico y social del 2001. Lo cual ha configurado un nuevo país, caracterizado por tener una pobreza sistémica, que no remite, sino que se va acrecentado. Desde el año 2011 la economía no crece y el empleo privado está estancada en 6.000.000 de trabajadores. Y existen cifras muy superiores del empleo informal. Toda una patología social, que no se reducirá con las reformas propuestas, sino con adecuadas políticas macroeconómicas, ausentes en nuestro país desde hace largos años.
El fundamento ideológico del cuestionamiento a la labor de los abogados corresponde al enfoque económico del derecho que según Mosset Iturraspe es: “la introducción de un criterio ‘consecuencialista’ a la hora de interpretar y aplicar el Derecho sobre la base de una ‘pureza’ en el razonamiento económico comparable a la ‘pureza’ jurídica de la teoría de Kelsen, una y otra marginadas de los valores de la escala axiológica que termina de convencernos sobre la necesaria ‘impureza’ del Derecho”.
La protección global ninguna incidencia ha tenido en la grave crisis económica financiera y social que fueron determinadas por la mala praxis de funcionarios de los últimos 70 años de gobierno, sin embargo, la afectación de derechos constitucionales ha sido consagrado en este DNU como antes lo fue con las leyes 26773 y 27348.
Si luego del dictamen de la comisión mixta de análisis de los DNU, una de las dos Cámaras del Congreso lo aprueba, el DNU quedará vigente. Si es rechazado por las dos cámaras del Congreso, no tendrá vigencia y el PEN se verá obligado a enviar proyectos de leyes.
Para el caso de su aprobación legislativa, serán los jueces los obligados a corregir los desequilibrios e inconstitucionalidades de este DNU, a partir del planteo concreto de cada damnificado.
En http://www.clarin.com/opinion/dnu-presidente-rey_0_ryk4AmW_x.html. El Doctor
en Derecho agregó: El argumento que sostiene que el dictado de cualquier DNU se encuentra
justificado porque es una facultad prevista por la Constitución es muy débil. La intervención
federal de las provincias, la declaración de estado de sitio o la declaración de guerra también
son potestades constitucionales que no se ejercen todos los días sino ante reales situaciones de
emergencia. La eventual aprobación del DNU por parte de al guna de las Cámaras Legislativas
no puede subsanar el ejercicio abusivo de facultades legislativas por parte del PEN. La justicia
en todos los casos puede revisar la decisión de los demás poderes entre ellos las cámaras de
diputados y senadores. De no interpretarse así existiría contradicción entre el art. 99.3, CN, que
veda y por tanto nulifica los actos legislativos emitidos por el Poder Ejecutivo y los declara
“insanables”, con la atribución otorgada a ambas Cámaras Legislativas para que convalidar los
D NU con el mero silencio de alguna de las Cámaras. La justificación endeble del Decreto pude
ser revisada judicialmente y efectuado su control judicial de constitucionalidad, con
independencia la ulterior y eventual aprobación por parte de una sola Cámara e incluso, debería
también declarar inconstitucional la ley 26122, por cuanto su redacción desnaturaliza el art. 99
inc. 3º, CN. No cabe dudas que es función del Poder Judicial controlar que los restantes poderes
del Estado respeten el principio de legalidad, examinando la constitucionalidad del DNU 54/2017,
bajo lo normado por el art. 31, CN, considerando especialmente la doctrina sentada en “Marbury
vs. Madison”, que establecía: “...un acto de la legislatura repugnante a la constitución, es
inválido...”.
ii Como señalan D’Amato y Katz, “… el período comprendido entre la profunda crisis de
2002 y 2015 representa posiblemente uno de los casos más ostensibles en la historia económica
argentina de una clara oportunidad desaprovechada. Con un margen económico –y político–
inédito a la salida de la crisis para brindar sostenibilidad a las políticas y administrar en forma
constructiva el conflicto distributivo, la nueva administración pareció, no obstante, desaparecer
en forma deliberada las lecciones brindadas por más de medio siglo de crisis recurrentes. Esta
vez era difícil atribuir las crecientes dificultades que fueron surgiendo a la adversidad del contexto
sino más bien, a las concepciones y percepciones de las autoridades del momento. Interpretando
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de un modo peculiar las demandas de reparación de una sociedad fuertemente castigada por
elevados niveles de desempleo, se recurrió a recetas económicas ya perimidas que introdujeron
severas distorsiones en numerosos mercados y la política macroeconómica adquirió un sesgo
claramente pro-cíclico. De ese modo se subestimó el riesgo de una eventual reaparición del
fenómeno inflacionario como la que finalmente ocurrió En efecto, luego de una década de
estabilidad nominal, ese logro se dilapidó. La tasa de inflación volvió a situarse por encima de los
dos dígitos y promedió alrededor de 20% al año, con registros de casi 40% en ocasión de
episodios devaluatorios”.
Carlos Pagni, afirma. El problema sobre el que abundaron las advertencias a lo largo de,
por lo menos, los últimos diez años. Esos vaticinios quedan disimulados debajo de una capa de
anécdotas inquietantes. La cuestión es bastante clara: el gasto público, que a comienzos del ciclo
kirchnerista representaba el 22% del producto bruto, se expandió hasta convertirse en el 42%
en 2015. Durante la gestión de Mauricio Macri, sobre todo en la etapa del fiscalista Nicolás
Dujovne, se retrajo a un 36%. Pero Alberto Fernández volvió a impulsarlo hasta 39%.
Jubilaciones, empleos y subsidios representan el 85% de ese incremento. Para solventar esa
hipertrofia se recurrió a una batería de impuestos distorsivos, un endeudamiento insostenible, y
una emisión monetaria exorbitante. Es difícil, acaso imposible, encontrar un antecedente
internacional para un proceso de despilfarro de esa dimensión en un lapso equivalente. Así se
construyó la trampa en la que están atrapados los argentinos.
https://www.lanacion.com.ar/politica/la-trampa-del-despilfarro-nid20122023/
La demagogia kirchnerista, consistente en una propensión irresponsable a sacrificar el
futuro en el altar del presente, fue denunciada infinidad de veces. Como aquel Juan Perón de los
años 40, pero con muchísimo menos talento y pragmatismo, Cristina y Néstor Kirchner soñaron
construir un imperio de mil años sobre una bonanza que no llegó a durar mucho más que un
lustro. Las inconsistencias que se fueron acumulando para disimular esa ficción pusieron a la
sociedad en una situación calamitosa. Inflación del 200% con tendencia a acelerarse, el Banco
Central sometido a un vaciamiento, pobreza superior al 40%. Estas miserias se multiplicaron a la
sombra de una bandera: detrás de cada necesidad hay un derecho. Al borde de la hiperinflación,
ahora los herederos del kirchnerismo deben lidiar con una consigna menos confortable: detrás
de cada recorte hay un reclamo. El peronismo tiene mil maneras de hacer oposición. Pero entre
todas hay una que es la más perversa: la herencia que deja. Así se construyó la trampa en la que
está atrapado Javier Milei. https://www.lanacion.com.ar/politica/la-trampa-del-despilfarro-
nid20122023/.
Y Andrés Malamud observa: “Si el modelo estatista y corrupto hubiera llevado al
crecimiento económico, hubieran ganado los estatistas y corruptos. El problema es que fueron
estatistas, corruptos e incompetentes”. https://www.lanacion.com.ar/ideas/andres-malamud-
milei-no-es-antidemocratico-sino-antiestablishment-anticasta-nid25112023/
iii En este sentido, una vez más, no deben olvidarse las enseñanzas del maestro Justo
López, quien postulaba la aplicación del derecho civil con carácter supletorio en el derecho del
trabajo ante la ausencia de una norma laboral expresa, como ocurre en los supuestos de no
registración. En efecto, el daño que tal situación genera en los trabajadores queda ahora impune,
por lo que resulta habilitado el recurso a las normas del derecho civil, como cobertura ante la
‘laguna’, en la medida que estas normas del derecho común no contradigan los principios
especiales del Derecho del Trabajo.
iv Estas leyes fueron dictadas durante la gestión del Ministerio de Trabajo de Armando
Caro Figueroa, promotor de las duras leyes de precarización y desprotección laboral. Fue una
concepción privatista de la inspección del trabajo, en cabeza del damnificado, frente al fracaso
de la acción oficial del Ministerio de Trabajo.
Buenos Aires, 23 de Diciembre de 2023
