20/11/2014
Quiero compartir una sentencia ejemplificadora, un caso interesantisimo que tuvimos el lujo de obtener, fruto de un trabajo de inteligencia hecho hace unos años con un amigo que comenzó a usar kipa, pero trabajaba en atención al cliente en movistar... Donde el muy limitado jefe entendía que no era parte del uniforme por lo que debía dejar de usarla. Su lectura no solo la recomiendo sino que destaco, no tiene desperdicio... Pese a que estaba registrado a nombre de la empresa Suple, extendimos la responsabilidad y tuvieron que pagar todooooo, mas intereses, costas, honorarios, etc etc...
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"GARNCARZ PABLO DAMIAN C/ TELEFONICA MOVILES ARGENTINA S.A. Y OTRO S/ DESPIDO"
TS06D 62436 13-10-10
SALA VI, 30/10/2010, EXPEDIENTE N° 23.362/2007, “GARNCARZ PABLO DAMIAN C/ TELEFONICA MOVILES ARGENTINA S.A. Y OTRO S/ DESPIDO”
LA DOCTORA BEATRIZ I. FONTANA DIJO:
1.- Contra la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la demanda -casi en su totalidad-, se agravian los codemandados Suple Servicio Empresario S.A. y Telefónica Móviles Argentina S.A. según los escritos de fs.450/453 y fs.457/461, como así también la parte actora a fs.466/469vta; cuyas réplicas lucen a fs.478/480, fs.482/484 y fs.486/492.
2.- Por razones de método trataré en forma conjunta el agravio de los codemandados Suple Servicio Empresario S.A. y Telefónica Móviles Argentina S.A.
La Sra. Juez “a quo” enmarcó la relación entre las partes en el primer y segundo párrafo del art.29 de la L.C.T., al entender que el verdadero empleador era Telefónica Móviles Argentina S.A. Sostuvo al respecto que las tareas prestadas por el actor formaban parte del giro normal y habitual de esta última, por lo que consideró que Suple Servicio Empresario S.A. era responsable solidario en virtud de su intermediación fraudulenta.
Fundó su decisión en el hecho de que las codemandadas no han descripto adecuadamente en qué consistían los supuestos servicios eventuales y campañas que habrían provocado las necesidades extraordinarias denunciadas, y por ende tampoco consideró acreditadas en autos las razones que podrían haber justificado la contratación del accionante a través de Suple Servicio Empresario S.A.
La apelación de la codemandada Telefónica Móviles Argentina S.A. no constituye agravio en los términos del art.116 L.O., ya que el recurrente se limitó a disentir genéricamente con la decisión judicial sin aportar elementos objetivos que permitan apartarse de lo allí resuelto. En efecto, el recurrente se limita a sostener que las tareas prestadas por el actor no formaban parte de la actividad de Telefónica Móviles Argentina S.A., afirmación que ha quedado sobradamente controvertida por la prueba producida en autos y valorada en la sentencia de primera instancia.
Por similares fundamentos en mi opinión no puede tener andamiento el recurso intentado por Suple Servicio Empresario S.A. ello en tanto ha quedado demostrado que las tareas que desarrollaba el actor formaban parte de la actividad normal y específica de Telefónica Móviles Argentina S.A., quedando encuadrado el vínculo en las previsiones del art. 29 de la L.C.T., argumentos que no han sido refutados adecuadamente en la presentación recursiva en análisis (conf. art. 116 L.O.).
Por ello, en este aspecto he de proponer rechazar los recursos intentados y confirmar lo decidido en primera instancia.
En segundo lugar se agravian los codemandados porque en la sentencia de grado se hizo lugar a las multas previstas en los arts.8 y 15 de la Ley de Empleo.
Sobre este punto ha recaído fallo plenario N° 323 en los autos “Vasquez María Laura c/ Telefónica de Argentina S.A. y otro” de fecha 30/06/2010, que ha sentado doctrina adversa a la pretensión de las demandadas, y por ello he de proponer que se confirme la condena impuesta en primera instancia.
El codemandado Suple Servicio Empresario S.A. se agravia porque se ha incluido en el capital de condena el incremento indemnizatorio previsto en el art.16 de la ley 25.561. Sostiene que no resulta procedente ya que de los términos de la pericia contable se advierte que ha existido un aumento en la plantilla de trabajadores conforme los términos del decreto 2639/02, lo que –en definitiva- exceptuaría su aplicación.
Estimo que la queja no puede prosperar ya que en el caso era la empleadora principal Telefónica Móviles Argentina S.A. quien debía cumplir con los requisitos previstos en el decreto 2639/02, lo que no surge probado en autos.
Las demandadas apelan la decisión adoptada en torno a las certificaciones previstas en el art. 80 LCT, pero estos puntos los trataré más adelante, al expedirme sobre el agravio que también respecto de esa norma ha introducido la parte actora.
3.- Analizaré seguidamente el recurso deducido por la parte actora quien en primer lugar se agravia porque se rechazó su reclamo fundado en lo que en su opinión ha sido una conducta discriminatoria en perjuicio del accionante. Sostiene, en lo que interesa, que la Sra. Juez “a quo” no ha valorado debidamente la conducta de la demandada que motivó su decisión de considerarse despedido, como tampoco las pruebas producidas en autos que en su criterio permiten tener por acreditado el trato discriminatorio denunciado en el escrito de inicio.
Analizadas las constancias de autos adelanto que en mi opinión en este aspecto el recurso debe ser atendido favorablemente.
El actor denunció en la demanda que los problemas laborales que terminaron conduciendo al despido indirecto comenzaron a producirse a partir de su decisión de usar la kipá, que afirma es una gorra pequeña para cubrir la parte superior de su cabeza, cuyo uso se vincula con un precepto religioso de la ley judía. Sitúa en agosto o septiembre de 2006 el momento en que habrían comenzado esos problemas en su perjuicio.
Sobre este aspecto de la demanda Telefónica Móviles Argentina S.A. se limitó a efectuar negativas de rigor, y a sostener que en el caso de existir dichos incumplimientos los mismos estarían comprendidos en las indemnizaciones tarifadas propias del sistema laboral (fs. 115 punto V-7).
La co demandada Suple Servicio Empresario S.A. se limita a negar que el despido haya sido discriminatorio y que el actor hubiera puesto en conocimiento de sus superiores la necesidad de usar la kipá (fs. 126vta.).
Ahora bien, de las declaraciones de testigos que obran en autos se desprende que efectivamente existieron problemas en el ámbito laboral debido a la decisión del actor de usa la kipá.
De ello da cuenta la testigo Daniela Teixido (fs. 330), quien relata que en una oportunidad el actor salió de la oficina de la jefa, a quien identifica como Ana María Ramírez, y que salió llorando, con los ojos muy rojos. Afirma que fue a ver qué le pasaba y que en ese momento el actor le manifestó que era por la kipá, que no querían que la usara. Agrega también la testigo que tanto Ramírez como los líderes sostenían que la kipá no pertenecía a la indumentaria, que era como ir con una camiseta de Boca o con un traje de Hare Krishna.
En el mismo sentido se ha expresado la testigo Gallego Arjiz (fs. 326), quien afirma que en una oportunidad la gerente Ramírez le hizo una referencia sobre el uniforme, y le manifestó a la testigo que procuraran cumplir estándares con el uniforme “ya que estoy llamando la atención a ciertas personas”. La deponente explicó que ante esa afirmación todos entendían que se refería al actor y al problema con la kipá.
El testigo Djansezian (fs. 348) también dio cuenta de un diálogo que dijo haber mantenido con Ramírez, en el que esta última le manifestó al testigo que el actor no podía usar la kipá, a lo que agrega que luego les mandaron un mail alegando que no se podían llevar distintivos como los de la religión judía.
Creo importante señalar que la impugnación de fs. 356/357 en nada cuestiona las afirmaciones del deponente sobre dicho diálogo.
Frente a ello, la co demandada Telefónica Móviles Argentina S.A. no ha ofrecido prueba testimonial ni otra prueba conducente para demostrar la inexistencia de conductas discriminatorias, a pesar de que lo relatado en la demanda habría tenido lugar en sus instalaciones.
Los dichos de los testigos a los que me he referido en los párrafos precedentes son suficientes en mi opinión para tener por acreditado que en los meses de agosto ó septiembre de 2006 el actor comenzó a ser objeto de presiones por parte de sus superiores, estando las mismas relacionadas con la decisión de aquél de comenzar a usar la kipá.
Ahora bien, según lo resuelto en primera instancia cuya confirmatoria he propuesto más arriba, el actor se desempeñó desde su ingreso en enero de 2004 como empleado de Telefónica Móviles Argentina S.A.
La testigo Gallego Arjiz afirmó que cuando ella ingresó en noviembre de 2006, el actor era de los pocos que atendían clientes VIP, ya que no todos atendían esa clase de clientes.
Esa afirmación, sumada a la antigüedad del accionante, revelan que era un buen empleado, en tanto llevaba a cabo todas las tareas que cumplía el resto, y además atendía a los clientes VIP (ver declaración de fs. 326).
Ese desempeño laboral no refutado por otras pruebas en autos, no explica por qué razón en abril de 2007 el actor se estaba enfrentando a una negativa de tareas por parte de Telefónica Móviles Argentina S.A., y a la respuesta de Suple Servicio Empresario S.A. que afirmó en el responde que “intentó conseguirle un nuevo puesto de trabajo”, como si realmente se hubiera tratado de un contrato eventual con más de tres años de duración consecutiva.
Ante la intimación cursada por el accionante denunciando conductas discriminatorias, en mi opinión la actitud asumida por las aquí demandadas resulta absolutamente insuficiente, en tanto se han limitado a efectuar negativas genéricas, y en el caso de la empleadora Telefónica Móviles Argentina S.A., -cuyos dependientes jerárquicos serían los responsables de la conducta imputada- se limitó a invocar la indemnización tarifada como comprensiva de cualquier daño, sin haber siquiera ofrecido prueba testimonial u otra conducente para acreditar la inexistencia de los abusos referidos.
En el marco de lo analizado hasta aquí, en mi opinión corresponde tener por acreditado que el actor fue objeto de presiones por parte de sus superiores en virtud de haber decidido usar la kipá, y en tanto continuó haciéndolo, la situación derivó en la negativa de tareas de la que quedó probado fue objeto por parte de Telefónica Móviles Argentina S.A., sin que la decisión de esta última de incumplir con el art. 78 LCT haya estado fundado en causa alguna alegada o probada en autos.
Por el contrario, lo que sí se ha probado es que ambas co demandadas insistieron en mantener el fraude en la intermediación como si el contrato del accionante correspondiera a tareas eventuales, lo que fue desvirtuado por la prueba producida.
Siendo ello así, y teniendo en cuenta que el sistema legal vigente autoriza al empleador a producir un despido sin tener causa justificada para ello, pero en modo alguno lo autoriza a incurrir en discriminación en el momento de despedir; en tanto en este caso Telefónica Móviles Argentina S.A. en su carácter de empleador incurrió en negativa de tareas violando el art. 78 LCT sin haber alegado ni mucho menos probado la existencia de causa alguna; considero que corresponde tener por cierto que la negativa de tareas que condujo al actor a colocarse en situación de despido estuvo motivada por la decisión de este último de continuar usando la kipá, y por ello, en mi opinión el despido debe ser encuadrado como discriminatorio (conf. art. 1° Ley 23.592, art. 17 y concs. LCT).
En consecuencia, he de proponer hacer lugar en este punto a la demanda y atento lo expresamente reclamado en el escrito de inicio, derivar a condena la suma de $ 4.000 en concepto de reparación del daño causado, en tanto el mismo excede largamente el contemplado dentro de las indemnizaciones tarifadas del sistema legal vigente.
Se agravia asimismo la parte actora porque la Sra. Juez “a quo” desestimó su reclamo por horas extras. Sostiene al respecto que ha quedado debidamente probado que trabajaba en exceso de la jornada legal, esto es una hora extra semanal conforme los términos del escrito de demanda (cfr. fs.10/16).
En este sentido los testigos Bouchard, Arjiz, Teixido y Asis corroboran la jornada de trabajo denunciada por el actor, resultando coincidentes entre sí respecto a los horarios que se cumplían en la empresa; declaraciones que resultan relevantes si tenemos en cuenta que los dicentes fueron compañeros de trabajo de Garncarz por lo que tienen conocimiento directo de sus dichos (cfr. fs.223, fs.326, fs.330 y fs.348).
En consecuencia, probado en el caso el trabajo en horas suplementarias era obligación de la demandada llevar el registro especial establecido por el art.6 de la Ley 11.544, pero de lo informado por el experto se desprende que la entonces empleadora no exhibió el mismo (fs.380/393).
Por ello, en virtud de lo dispuesto por el art.52 incs. g) y h) y por el art.55 L.C.T., corresponde tener por ciertas las horas extras denunciadas en la demanda. A tal efecto, y conforme los términos del escrito de fs. 10/16 cabe señalar que el actor denunció que trabajaba una hora y media extra por semana (seis mensuales), desde enero de 2007 hasta abril de 2007 (fecha del despido), por lo que – en definitiva – corresponde calcular dicho rubro en función de 24 hs. extras mensuales al 50%.
El agravio de la parte actora en relación con la procedencia del reclamo fundado en el art.132bis. L.C.T. no tendrá favorable recepción.
Cabe señalar al respecto que, más allá de los esfuerzos realizados en el escrito de fs.469, lo cierto es que la intimación remitida por el actor a tal efecto carece de la precisión necesaria como para considerarla eficaz a los fines que prevé el art.132 de la L.C.T.
Dicha situación se repite en el escrito de demanda, ya que carece de las precisiones exigibles al no poderse establecer cuál era el monto de las retenciones no efectuadas, habiéndose limitado el actor a pedir provisoriamente la multa que prevé la norma citada (cfr. fs.10/16). Cabe agregar al respecto que la prueba producida no basta para suplir las omisiones mencionadas.
Por lo expuesto, propongo confirmar lo decidido en relación con este tema.
Se agravia asimismo la parte actora porque –a su entender- se ha tomado una errónea base de cálculo, al no haber incluido en la misma el monto que percibía en concepto de tickets canasta.
Al respecto cabe señalar que el planteo expuesto resulta extemporáneo ya que el mismo no ha formado parte de la litis (cfr. fs.10/16). En efecto, en la demanda ni siquiera se ha hecho referencia a la percepción de tickets canasta, ni mucho menos se incluyeron en la base de cálculo, por lo que corresponde desestimar el planteo efectuado al respecto.
Trataré seguidamente los planteos efectuados por los codemandados y por la parte actora en relación con la certificación prevista en el art.80, L.C.T.
La parte actora se agravia porque no se hizo lugar al reclamo de multa fundado en el art. 80 LCT.
Al respecto, cabe señalar que el actor ha intimado la entrega de las certificaciones, sin que el demandado haya cumplido en el plazo legal en tanto la fecha cierta de las acompañadas en autos es de octubre de 2007 (cfr. fs.78 y fs.123). Por ello, corresponde hacer lugar a la multa peticionada, incluyendo dicho rubro en el capital de condena.
A su vez, se agravian los codemandados Telefónica Móviles Argentina S.A. y Suple Servicio Empresario S.A. porque fueron condenados a entregar los certificados previstos en el art.80, L.C.T.
Al respecto cabe señalar que sin perjuicio de las constancias adjuntadas a fs. 123, lo cierto es que no figura la real remuneración percibida por el actor, por lo que entiendo que ambas codemandadas deben ser condenadas a la entrega del certificado de trabajo con los requisitos de ley; aclarando a su vez que en el caso del codemandado Telefónica Móviles Argentina S.A. deberá constar que las tareas fueron prestadas en su beneficio.
El agravio del codemandado Suple Servicio Empresario S.A. en relación con el monto de condena fijado por la Sra. Juez “a quo”, resulta procedente. En efecto, de los términos de la sentencia de primera instancia surge que, a efectos de establecer el capital de condena, se ha fijado un monto global remitiéndose – en definitiva – a los datos que surgían de la pericia contable de fs. 392.
Tal como lo sostiene el recurrente de dicho informe se advierten no sólo errores en cálculos de algunos rubros (art. 16 de la ley 25.561) sino también la inclusión de rubros que habían sido desestimados; por lo que propongo efectuar una nueva liquidación.
A tal efecto, y conforme lo decidido en relación con las horas extras, y su incidencia en la remuneración, tomaré en cuenta la suma de $1.597,71 ($1.528,95 -cfr. pericia contable de fs. 392vta.- + 68,76 x 6 horas extras al 50%).
Así el actor resultará acreedor a los siguientes rubros y montos: 1-indemnización por antigüedad, $6.390,84; 2- preaviso c/ SAC, $1.730,85; 3-integración mes despido c/ SAC, $173,08; 4- días de abril (27), $ $1.437,93; 5- vacaciones 2007 c/ SAC, $311,54; 6- SAC prop. 2007, $532,57; 7- horas extras al 50%, $275,04; 8- art. 2 ley 25.323, $4.147,38; 9- art. 8 ley 24.013, $15.577,67; 10- art. 15 ley 24.013, $8.294,77; 11- art. 45 ley 25.345, $44.793,13; 12- art. 16 ley 25.561, $3.195,42 (50% de $6.390,84); 13- art. 1 ley 23.592, $4.000; lo que asciende a un total de $50.860,22.
Al respecto cabe señalar que no resulta procedente la pretensión del codemandado Suple de descontar de la liquidación final la suma de $1.559 ya que, más allá de lo informado por el perito contador lo cierto es que no se han adjuntado el recibo que acredite dicho pago, resultando llamativo –a su vez- que dicha pretensión no haya formado parte de la defensa de dicha codemandada (cfr. fs. 126/129).
En relación con la tasa de interés se agravia el codemandado Suple Servicio Empresario S.A. y la parte actora, quienes sostienen que de la sentencia de grado no se advierte claramente cuál era la tasa aplicable.
Al respecto, corresponde establecer que al capital nominal de condena deberán adicionarse los intereses desde que cada rubro fue debido y hasta el efectivo pago, aplicando la tasa activa que fija el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de préstamos (conf. art. 622 C.Civi. y Acta CNAT N° 2357).
El principio general en materia de costas es que las mismas deben estar a cargo de la parte vencida, no encontrando en el caso elementos que permitan apartarme del mismo, ya que los codemandados fueron vencidos en lo sustancial del proceso (art.68, C.P.C.C.N.); por lo que propongo confirmar lo decidido en la instancia anterior.
En atención a la extensión e importancia del trabajo realizado, valor económico del litigio y pautas arancelarias de aplicación estimo que los honorarios regulados a los profesionales intervinientes se ajustan a derecho, por lo que propongo que sean confirmados (art.38, ley 18.345 y normas concordantes).
Conforme lo resuelto, considero que las costas de alzada deben ser soportadas por las codemandadas vencidas (art.68, C.P.C.C.N.), a cuyo efecto propongo regular los honorarios de los letrados intervinientes en un 25% de lo que les corresponda percibir por su labor en la anterior etapa (conf. art. 14 Ley 21.839).
Por lo expuesto y de prosperar mi voto, propongo: 1) Modificar la sentencia de primera instancia fijando el capital nominal de condena en la suma de $50.860,22 (Pesos cincuenta mil ochocientos sesenta con 22/100), sobre la cual deberán adicionarse los intereses desde que cada rubro fue debido y hasta el efectivo pago aplicando la tasa activa que fija el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de préstamos. 2) Confirmar la condena recaída sobre ambas codemandadas de entregar al actor dentro del quinto día de notificada en la ocasión del art. 132, L.O. un certificado de trabajo según lo estipulado en el art. 80, L.C.T., dejando debida constancia que los servicios fueron prestados para Telefónica Móviles Argentina S.A., bajo apercibimiento de aplicar sanciones conminatorias en caso de retraso injustificado. 3) Confirmar la sentencia de primera instancia en lo restante que decide y fuera materia de recurso. 4) Imponer las costas de Alzada a cargo de las codemandadas. 5) Regular los honorarios de los letrados intervinientes en esta instancia en el 25% de lo que les corresponde percibir por su labor en la anterior etapa.
EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID DIJO:
Por sus fundamentos adhiero al voto que antecede.
En atención al resultado del presente acuerdo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 125, 2do. párrafo, ley 18.345, EL TRIBUNAL RESUELVE: 1) Modificar la sentencia de primera instancia fijando el capital nominal de condena en la suma de $50.860,22 (Pesos cincuenta mil ochocientos sesenta con 22/100), sobre la cual deberán adicionarse los intereses desde que cada rubro fue debido y hasta el efectivo pago aplicando la tasa activa que fija el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de préstamos. 2) Confirmar la condena recaída sobre ambas codemandadas de entregar al actor dentro del quinto día de notificada en la ocasión del art. 132, L.O. un certificado de trabajo según lo estipulado en el art. 80, L.C.T., dejando debida constancia que los servicios fueron prestados para Telefónica Móviles Argentina S.A., bajo apercibimiento de aplicar sanciones conminatorias en caso de retraso injustificado. 3) Confirmar la sentencia de primera instancia en lo restante que decide y fuera materia de recurso. 4) Imponer las costas de Alzada a cargo de las codemandadas. 5) Regular los honorarios de los letrados intervinientes en esta instancia en el 25% de lo que les corresponde percibir por su labor en la anterior etapa.
Regístrese, notifíquese y vuelvan.
