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20/08/2012

20/08/2012

法理學報告 – 個案分析研討


一、討論主題：就業服務法勞委會新解，外勞、外偶均視為「國民」？

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政治中心／台北報導 2007/10/30 16:30

台北市、台中縣政府先後接獲外勞、大陸配偶申訴就業歧視後，勞委會最近針對實施14年之久的就業服務法，重新提出新解。凡在台灣取得合法工作權或居留權的外勞、大陸配偶、外籍新娘、港澳居民都納入「國民」範圍，明令雇主不得有就業歧視，且各級政府對類似申訴案件，也不得拒絕受理。
據就服法第5條規定，為保障國民就業機會平等，雇主對於求職人或僱用的員工，不得以種族、語言、思想、宗教、黨派、出生地、性別、年齡、容貌等理由予以歧視。
由於當初立法意旨保障範圍限定「國民」，因此政府曾於民國88年做出解釋，將外勞排除在「國民」範圍外，因此各級政府對於外勞有關就業歧視申訴案件都不予受理。
據指出，這幾年開放外籍勞工來台工作漸多，國人與大陸及外籍人士通婚狀況普遍，勞工權利意識也相對提高，因此陸續發生外勞向地方政府申訴工作遭到不平等對待。
尤其台北市政府、台中縣政府今年相繼接獲外勞及大陸配偶控訴求職時，因其「特殊身分」遭到雇主拒絕或差別待遇，市府紛紛去函勞委會詢問是否可以受理。勞委會因此決定提出新解。
勞委會檢討後，認為時空環境已經改變，基於世界貿易組織（WTO）「國民待遇原則」，工作權益不應因為身分而有差別，因此決定放寬「國民」認定範圍，將各類在台工作的外籍人士一體適用。
據了解，勞委會放寬的對象共有六類，一是依法取得在台工作的外籍勞工；二是與台灣國民結婚，獲准居留並取得工作的外國人；三是依法在台依親並取得工作權的大陸人士；四是依法在台居留的大陸人士；五是依法許可在台工作，取得華僑身分的港、澳居民及其配偶、子女；六是依法取得許可在台工作的港、澳居民。
此外，勞委會也放寬「種族歧視」認定標準，雇主若因上述對象員工而有差別待遇，也構成「種族歧視」要件，依法可處30萬元至150萬元罰鍰。



二、案例背景：
　　在台灣，外勞被定位為暫時遞補勞動力的「客工」(Guest Workers)，其勞動條件可謂是台灣勞工市場的最低下限，其權益和人身自由也處處受到雇主限制與法令綑綁。與香港、新加坡等國相較，外勞在台灣所面對的環境嚴酷許多。來台灣的仲介費比其他亞洲國家都要高，而且還在逐年增加中。在台外勞轉換雇主的條件也較星、港兩地嚴苛，不僅不能選擇外宿，甚至無法自由休假。此外，外勞尚需面對雇主無故遣返的威脅。台灣外勞政策所設立的重重限制，原意是為了避免外勞影響本國勞動市場，但以如此法令降低外勞的勞動條件，卻也連帶嚴重影響本勞的權益與競爭力。在這個經濟不景氣的時刻，本勞看外勞的眼光又更多了幾分怨意，認為外勞「搶」走了我們的工作。薪資懸殊最能反映出本勞與外勞之間的矛盾。以取代效應最甚的營造工來說，原住民工人的月薪約三萬六千元，而外勞的基本薪資加上加班費頂多二萬。在家庭監護工方面，請個台灣看護至少要三萬，只上白天班；外籍看護則是全天伺候，還包辦所有家事，全年無休，月薪從一萬五千八百四十元起跳。



三、憲法、就業服務法及行政院釋函之解析：
　　茲因上述觀念，外勞權益相對而言顯的格外重要，按就業服務法第五條規定:為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。雇主招募或僱用員工，不得有下列情事：一、為不實之廣告或揭示。二、違反求職人或員工之意思，留置其國民身分證、工作憑證或其他證明文件。三、扣留求職人或員工財物或收取保證金。四、指派求職人或員工從事違背公共秩序或善良風俗之工作。五、辦理聘僱外國人之申請許可、招募、引進或管理事項，提供不實資料或健康檢查檢體。

　　再以就業服務法之立法理由觀之，為促進「國民」就業，以增進社會及經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。此為就業服務法第一條所明定，另依行政院勞委會勞職業字第 093020704733 號 釋函陳明：「就業服務法第五條第一項規定雇主對求職人或所僱用員工，不得予以歧視，所稱「求職人或所僱用員工」，包括下列人員：一、依法取得許可在我國境內工作之外國人。二、與中華民國境內設有戶籍之國民結婚，且獲准居留，依法在我國境內工作之外國人。三、依法許可在臺灣地區依親居留，並取得許可在臺灣地區工作之大陸地區人民。四、依法許可在臺灣地區長期居留，居留期間在臺灣地區工作之大陸地區人民。五、依法許可在臺灣地區工作之取得華僑身分之香港、澳門居民及其符合中華民國國籍取得要件之配偶及子女。六、依法取得許可在臺灣地區工作之香港、澳門居民。」，又憲法第三條明文規定：「具中華民國國籍者為中華民國國民。」此已足徵認定為我國國民與否之標準為是否具備中華民國國籍，是以上開判解釋函，求職人或所僱用之員工在其工作範圍內應受平等的待遇，亦享有工作權之保障，但其保護對象為國民。惟外籍勞工多半採用仲介方式來台求職，須經一定法律程序方得取得我國國籍，變為國民，如何超脫憲法之大綱規範而可得與我國國民享有相當之權利？是應就於本行政釋函做適度之法律解釋審查。



四、法律解釋方式：

（一）文義解釋
憲法第三條明文規定：「具中華民國國籍者為中華民國國民。」，又以教育部電子辭典所載：「凡取得一國國籍的人民，就是該國的國民。」另教育部函示外籍配偶取得「台灣地區居留證」、「中華民國護照者」即可享有部分國民權益保障，是採廣義之國民定義。又依入出國及移民法第三條第一項之國民係指具有中華民國國籍之居住臺灣地區設有戶籍國民或臺灣地區無戶籍國民。並加以定義居住臺灣地區設有戶籍國民、臺灣地區無戶籍國民、停留、居留、永久居留及定居之區別及不同。是以上開法條，外國人取得在我國之證明（如護照、入國許可證副本、國籍證明書、華僑登記證、華僑身分證明書或國防部核發之前國軍官兵證明文件。）均可視為取得我國國籍，是以其他法律釋函對憲法作出補充性解釋，以利適用，應無違憲之虞。


（二）目的解釋
外勞管理政策設計導向—「國民待遇原則」以我國目前「就業服務法」為例，從其關係的成立、存續到消滅，基本上都存在相當的行政管制，最明顯者莫過於鎖定特定雇主與工作場所的「聘僱自由」，基本上完全否定外勞憲法上職業自由、至少是「職業選擇自由」、「工作位置選擇自由」。維護國民權益及其工作權是憲法之基本保障，就業服務法之立法意旨為促進「國民」就業，以增進社會及經濟發展，特制定本法。依此點觀之，原本各級政府對於外勞有關就業歧視申訴案件均不予受理，然外勞權利意識抬頭，本行政釋函放寬國民之標準在保障外籍勞工工作權益，避免外勞就業之勞資糾紛、種族歧視或是遭受不平等之對待，以落實憲法對人民生命、自由、財產及工作權之保障，其制定行政釋函目的應堪屬合理，無不當擴張國民定義，應無違憲之虞。



(三) 合憲性解釋
國民國家基於內國經濟與社會秩序的掌握與調整，對於所謂「移民勞工」的一定管制，雖無法避免，但應注意者，乃時值二十一世紀的今天，不只是基本人權的保障，外勞應享有在「第一層」人身自由以外、之上的權利與利益。對於外籍勞工權利與自由是否合乎比例原則？我國憲法第23條之規定即一般所謂「憲法上比例原則」，或是所謂「禁止過度原則」。對於外籍勞工的管理法制來說，不論是移入自由、聘僱許可的限制，健康檢查的強制義務，遣返回國的規定等，都是基於所謂「維持社會秩序」的目的，即適當性原則、必要性原則、目的手段的比例原則。以合憲性為基礎，探討裁量權之空間，本行政釋函旨為保障外籍勞工在台工作權，信守人民平等原則之要領。依憲法第十五條規定，人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。在依同法第二十二條規定，凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。外勞也是人，在尚未取得我國憲法承認之「國民」前，是不保障，但依人民平等考量，其工作權及生存權仍不應遭受剝削，依憲法第七條：中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。是以平等原則判斷，雖無實質的權利內涵，但常伴隨其他自由權利、利益、負擔等行政行為一併出現，而成為該權利、利益、負擔的實質內涵，所以行政釋函擴張憲法保障國民主體之主張，應論其並無違憲。

（四）歷史解釋若依照法律沿革取向，就業服務法於國民國 81 年 05 月 08 日公布，並於民國 98 年 05 月 13 日修正，觀之立法當時我國取向，其保障內容應當限定於「中華民國國民」，因此政府曾於民國88年做出解釋，將外勞排除在「國民」範圍外，因此各級政府對於外勞有關就業歧視申訴案件都不予受理。故依此解釋方式顯有違憲之虞。



（五）比較法：
針對現階段比較法的角度，認為此項基於「保護本國勞動者」、「防止變相移民」、「分立為主的外國人政策」之思考便與早期德國之「外國人政策」有異曲同工之妙。聯合國「保護所有移徙工人及其家庭成員權利國際公約」有規定：(一)直接相關於勞動權益之事項，不論個別或集體法上之事項，必須堅持國民待遇原則，也就是不得低於本國勞工。(二) 基於國家安全、社會秩序或保護一般第三人之權利與自由，得對外籍勞工的其他權利，例如社會權、政治權、入出國境權，作有一定程度的限制。但必須實質上與其目的相關而且必要。從相關的國際公約或建議書來看，多數表示國家應盡一切努力，不論在行政、立法、或司法上，賦予外籍勞工同樣於本國勞工的相同待遇與權利，不僅在勞動生活領域中，也包括其他政治、社會、經濟、文化諸面向上，都應採取平等對待原則。是以，實可依此為解釋參酌要點。


綜上，本人認為系爭行政釋函與憲法疑義，應依上開解釋內容，即文義解釋、目的解釋、合憲性及比較法論點，釋其合憲尚無牴觸，但應於補充性說明中明示可視為中華民國國民之要件及權利義務關係，以求用法妥適合理，進而維護人權法益。

20/08/2012

用不到的法律顧問?

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20/08/2012

何謂準備程序?

案件的審判要能夠密集、順暢地進行，在開始審判之前，自應有相當的準備，所以要有「準備程序」。
在這個程序中，如果被告就檢察官起訴的犯罪事實，已經坦白承認，法院可以考慮用「簡式審判程序」或改
依「簡易程序」來處理，使案件快速的終結。
　　另外，因為調查證據是整個審判程序的核心，當事人有什麼證據要調查，要傳喚何人作證，或做什麼鑑
定，或請求向其他機關調取書證，都要在這時候提出來，讓法院有所瞭解，如果認為有調查的必要，才能預
留時間、妥善安排，使日後的「審判程序」順利、有次序，以節省時間，發揮審判效能。

20/08/2012

離婚 破綻主義的適用
MSN劈腿傳情 判離婚有效!

過去想離婚，一定要有抓姦在床或是錄音錄影的證據，不過現在破綻主義當道，要是利用手機簡訊、MSN、E-MAIL傳情劈腿，也能成為訴請離婚的有效證供，就有民眾一直抓不到丈夫偷腥外遇的證據，後來發現電腦裡MSN的甜蜜對話紀錄，偷偷列印下來，法官判決准許離婚。

本來人稱陳太太，但現在變成李小姐，和丈夫離婚已經一個月，之前夫妻倆為了生不出孩子苦惱，還曾找過代理孕母，但萬萬沒想到，她一直懷疑在大陸工作的丈夫有外遇，無意中在丈夫的電腦中找到證據，傷心又難過，她和丈夫攤牌後，丈夫不願放棄外遇對象，李小姐決定不愛了，放手祝他們幸福，但丈夫就是不肯離婚，她只好把丈夫和外遇女子的MSN甜蜜對話，偷偷列印下來，打離婚官司，法院審理後，依破綻主義，認定丈夫有婚外情，判准離婚，

所謂的破綻主義當道，指的是＂法官判定婚外情標準＂，以前標準是捉姦在床，才能證明配偶出軌，現在修法後，以簡訊、MSN舉證就可以離婚，這也是近期離婚率飆高的原因。昔日丈夫的MSN，都是對自己的甜言蜜語，如今卻是對另外一個女人的關心，破綻主義當道，劈腿的人，用簡訊、MSN傳情，這些都成為配偶，訴請離婚的呈堂證供。

20/08/2012

假扣押、假處分及假執行的定義:

壹、要件： :::
一 假扣押：在本案還沒起訴或起訴後以前，為了確保金錢債權可獲清償，可以向法院聲請假 扣押。
二 假處分：在本案還沒起訴以前，為了防止房屋或土地被賣掉，權利及其他法律關係被變更，可以向法院聲請假處分。
三 假執行：起訴後判決確定前，如第一審或第二審判決主文有宣告假執行，得提存擔保金以後聲請查封拍賣債務人的財產或返還房屋等，不像假扣押假處分只執行查封而已。


貳、管轄：
　 必須要打官司的本案管轄法院或假扣押標的所在地之地方法院管轄。


參、聲請：
一 書寫聲請狀，遞投管轄法院執行處收發室，但已起訴者，則向現受理案件之法院民事庭聲請。
二 聲請狀向法院服務處購買司法狀紙書寫，要寫明當事人、假扣押、假處分的原因，請求標的金額或價額。
扣押的標的為房地產時，應附帶提出公告地價、買賣契約影印本、房屋稅證明，以便核定擔保金額。
三 釋明請求的原因，並陳明願供擔保，以代釋明之不足。
四 須繳納聲請費新台幣壹仟元。


肆、裁定：
　 聲請手續及內容齊全時，原則上法院會在三天內裁定並送達。如果文件不齊全，必須補正後才可裁定送達。


伍、執行查封：
一 提存擔保金：假扣押及假處分的裁定書都會定擔保金的數額，債權人必須在裁定後三十日內先繳納裁定書所指定的擔保金額以後，才可進一步聲請查封債務人財物。
二 繳納執行費：依聲請執行標的金額繳交千分之八的執行費，但執行標的金額或價額未滿新台幣五千元者免繳。
三 債權人導引至現場查封扣押。查封完畢即執行完畢，就此結案。


陸、撤銷假扣押、假處分之裁定及撤回假扣押、假處分之執行：
一 聲請：

1.要撤銷假扣押、假處分的裁定，必須向本院民事庭聲請。

2.要撤回假扣押、假處分的執行，則向民事執行處聲請。


二 反擔保：債務人可提供反擔保，聲請民事執行處撤銷假扣押之執行。但是有別人併案時，假扣押還不能啟封。關於假處分，原則上不許債務人提供反擔保而撤銷假處分。假執行的反擔保必須在執行標的物拍定、變賣或物之交付前提出來才可以。


三 限期起訴：債務人的財產被扣押後，可聲請法院民事庭裁定，命債權人限期起訴。如不起訴，債務人就可再聲請民事庭裁定撤銷假扣押或假處分，裁定確定後才向民事執行處聲請啟封。切勿默無反應，任它扣押好幾年，無法處分被扣押的財產，影響自己的權利。


四 判決確定：債權人勝訴時，可以聲請民事執行處拍賣。如果敗訴時，債務人就要向民事庭聲請裁定撤銷假扣押、假處分，裁定確定後，再向民事執行處聲請塗銷查封登記。


五 債權人提存擔保金後未能實施查封前和解，要領回所提存的擔保金時，可向民事執行處聲請發給未執行證明，以便向提存所領回擔保金。沒有這個證明書，提存所不准發回擔保金。


六 假扣押、假處分以後，債務人可隨時與債權人和解，而後由債權人具狀向民事執行處聲請撤回假扣押或假處分之執行，塗銷查封登記。聲請狀上所蓋印章，必須與原來聲請假扣押、假處分的印章相同。如果遺失該印章，則應提出印鑑證明，或者帶身分證親自來民事執行處聲請。債務人無權聲請塗銷查封登記，除非假扣押、假處分已經被民事庭裁定撤銷，債務人才可拿這個撤銷的裁定，聲請塗銷查封登記。

截至http://blog.xuite.net/hglue/001/27024062

壹、要件： :::    一 假扣押：在本案還沒起訴或起訴後以前，為了確保金錢債權可獲清償，可以向法院聲請假  扣押。    二 假處分：在本案還沒起訴以前，為了防止房屋或土地被賣掉，權利及其他法律關係被變更，可以向法院聲請假處分。    三 假執行：起訴後判決確定前，如第一審或第二審判決主文有宣告假執行，得提存擔保金以後聲請查封拍賣債務人的財產或返還房屋等，不像假扣押假處分只執行查封而已

20/08/2012

欠債不用還？談消滅時效期間

經常有人借錢給他人，之後債務人既不還錢，甚至搬家找不到，時光荏苒，十幾年經過後，債權人居然發現欠債的人住豪宅、開名車，此時，債權人如果還未取得判決、支付命令等執行名義，可以向法院起訴要求債務人還錢，但向法院起訴時，債務人只須向法官說「我借錢已經超過15年」，法院就會以債權人的債權巳罹於時效而駁回債權人的起訴；如債權人已經取得執行名義，先向稅捐機關調取債權人的財產及所得清單，再向法院聲請強制執行債務人財產，此時債務人亦可以「債權人拿到執行名義後，已經超過15年都沒有執行，時效已經消滅」為理由，向法院依強制執行法提起債務人異議之訴，要求撤銷債權人的強制執行程序，法院審查債權人在取得執行名義後，並未在15年內再聲請強制執行，會認為債權人的權利已因長期不行使而消滅，也會判決債權人敗訴，此時債權人將無法再向債務人要求償還債務。
以上是我國民法規定的「消滅時效制度」，主要目的在於尊重現在的事實秩序、避免舉證困難及權利人長期在權利上睡眠者，法律不宜長期保護等理由，而消滅時效的期間主要可分為下列幾種:
一、15年長期消滅時效: 民法第125條規定「請求權因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定」，也就是請求權的時效原則上是15年，但是法律特別規定某些請求權時效期間較短，則適用較短時效(如二、三、四)。例如借款、不動產移轉登記請求權時效都是15年;特別要注意的是--不動產買賣契約成立後，賣方長期未將不動產過戶登記給買方，如買方在買賣契約約定過戶時間起，超過15年才請求賣方過戶，賣方在訴訟中只須表示契約簽立後已超過15年期間，買方即會受敗訴判決。
(二)5年消滅時效期間:
依民法第126條規定:「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅」，所以租金、借款利息、遲延利息、勞保費、公寓大廈管理費、勞工薪資及加班費、退休金、特別休假工資的時效期間均為5年。
(三)2年消滅時效期間:
較常見的是因車禍、通姦、誹謗或刑事案件被害人的損害賠償請求權，依民法197條規定:「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同」，亦即自知道加害人起算的時效期間為2年，但自事件發生起，如已超過10年才知道加害人，請求權亦因時效經過而不能請求。
(四)其他時效期間:
因民法及其其特別法規定的短期消滅時效期間繁多，從2個月到5年，較重要的是票據的時效期間，依票據法第22條規定:
1.本票自發票日起算，3年間不行使因時效而消滅。
2.支票對發票人的追索權，自發票日起，1年間不行使因時效而消滅。
3.支票執票人對前手(背書人)的追索權，自提示日起算4個月。
4.支票背書人對前手的追索權，自提示日起算2個月。
以上簡單介紹我國的時效消滅制度，希望大家特別注意時效期間，懂得「及時」保護自己的權利，以免空有借據或判決而無法向債務人求償。

20/08/2012

鴻丞法律聯合事務所

楊特助
事務所電話：04-22323333 #22
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YAHOO！即時通：csy2k2002et

破產案件處理

1、聲請宣告破產。
2、進行法院訴訟。
3、提供最新法案、新聞資訊。
4、提供最佳理債諮詢。
5、召開債權人會議，協調各種債務處理方案資產管理規劃。

債務協商處理

1、提出償債企劃書。
2、降低繳款壓力。
3、協助銀行債務清償專案，協調銀行債務清償方案。
4、催收書函、法院文書代收、電話代接。

債務清理法法院程序處理
依債清法聲請要件
一、五年內未從事營業活動或從事小規模營業活動之自然人。
二、債務在壹仟貳佰萬以下，向法院提出聲請。
由債務人提出三個月給付一次以上之分期清償方法、最常年限最多為8年之更生方案。
由法院依債權人、債務人協商之更生條件作裁定。
(以當事人自由磋商為主)
債務人必須登報，聲明沒有申報債權的債權人於期間內申報債權，否則債權確定，破產程序完結後，債務即ㄧ筆勾銷。
確認債權後，提出書面確認債權數額。
將清算財團的財產作成書面，提出並且移交財產及相關資料給破產管理人。
希望藉由召開債權人會議，對於清算財團財產之分配達成協議；或由法官裁定分配方式，減少債權人分配之爭議。
若破產財團為動產或不動產，應先為變賣之動作，換成現金以利分配。
分配方式經法院認可，債權人同意後，即完成破產程序，無法清償的債務也從此ㄧ筆勾銷。清算財團金額不足支付清算程序，則法院可以裁定免責，或債務人清償債務達20%，法院可以依債務人聲請免責。
清算程序終止或終結之翌日起三年內，未因第一百四十六條或第一百四十七條之規定受刑之宣告確定者；或清算程序終止、終結之翌日起滿五年。

※律師、法務部門服務內容：

1、免費法律諮詢服務。

2、民事、刑事、非訟、訴願、行政訴訟事件專案委任。

3、法律信函、契約、聲明文件代撰或修改。

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5、國家賠償協議事件之處理。

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9、車禍事件之協調處理。

10、其他法律疑難之處理。

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1、商標、專利、著作權申請及侵害案件之處理

2、智慧財產權相關問題解答、處理。

3、企業經營、管理、投資、信託。

4、商標法律相關問題解答、處理。

5、稅務問題。

※代書部門服務內容：

1、買賣、租賃契約之簽定與見證。

2、不動產相關業務、稅務疑難諮詢及解答。

3、不動產過戶、移轉、遺產繼承、贈與、交換、分割、合併、抵押、設定、塗銷、變更及各類產權、債權登記之委託辦理。

4、代開債權會議處理(一)召開協調會議(二)協議達成和解(三)民間貸款、民事債務之和解、協調即答辯。

5、卡債協商。

6、聲請破產。

7、債務託管。

20/08/2012

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