04/07/2018
Especial: Teses do STJ sobre as provas no processo penal – Parte I
1) As provas inicialmente produzidas na esfera inquisitorial e reexaminadas na instrução criminal, com observância do contraditório e da ampla defesa, não violam o art. 155 do Código de Processo Penal – CPP visto que eventuais irregularidades ocorridas no inquérito policial não contaminam a ação penal dele decorrente.
A apreciação da prova é regida pelo chamado sistema da livre convicção ou da persuasão racional (ou da verdade real), adotado pelo legislador do CPP, conforme se depreende de sua Exposição de Motivos, da lavra do Ministro Francisco Campos: “todas as provas são relativas: nenhuma terá, ex vi legis, valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que a outra. Se é certo que o juiz f**a adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não f**ará subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, através delas, a verdade material” (item VII). Vê-se aqui, com efeito, a fusão de ambos os sistemas anteriormente adotados (tarifado e íntima convicção), preocupado o legislador em tomar-lhes o que há de melhor: de um lado, confere ampla liberdade de análise da prova ao juiz, que não f**a limitado a nenhuma hierarquia previamente estabelecida, julgando segundo sua consciência e conforme a prova constante dos autos. De outra banda, porém, tal liberdade não se confunde com arbítrio e, por isso, criou o legislador uma série de restrições, cujo objetivo é o de impedir o despotismo judicial.
Uma das restrições, trazida no art. 155 do CPP, é relativa ao peso da prova produzida na fase investigatória. Segundo o dispositivo legal, é defeso ao juiz proferir sentença condenatória baseando-se exclusivamente em elementos colhidos na investigação:
“Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”.
Como se pode notar, a lei não impede que o juiz considere as provas provenientes do inquérito policial, mas apenas impõe que tais provas sejam acompanhadas de elementos que, na instrução processual – na qual vigoram o contraditório e a ampla defesa –, corroborem-nas.
Por isso, caso o juiz utilize algum elemento do inquérito que possa ser reforçado por provas produzidas em juízo, não há nulidade:
“1. A condenação não está fundamentada apenas na prova colhida na fase inquisitorial, mas amparou-se também na prova testemunhal – não só dos policiais – produzida durante a instrução do processo, submetidas ao contraditório e a ampla defesa. 2. Entende este Superior Tribunal de Justiça que as provas inicialmente produzidas na esfera inquisitorial e, depois, reexaminadas na instrução criminal, com observância do contraditório e da ampla defesa, não ensejam a ofensa ao art. 155 do Código de Processo Penal. Precedentes” (AgRg nos EDcl no AREsp 1.006.059/SP, j. 20/03/2018).
No caso julgado, o juiz de primeiro grau havia feito referência, na sentença, a alguns aspectos do depoimento de uma testemunha que, em juízo, procurou inocentar o réu, mas, no inquérito, havia afirmado ter-lhe efetuado pagamentos pelo fornecimento de dr**as. O STJ considerou válida a referência feita pelo juiz porque a condenação não se baseou somente nisso, mas também em outros depoimentos reproduzidos em juízo.
Note-se que o STJ também se orienta no sentido de que eventuais irregularidades existentes no inquérito policial não necessariamente contaminam a ação penal:
“(…) Por outro lado, sustenta a defesa que não teria sido respeitado o princípio da presunção de inocência no inquérito policial, diante das declarações prestadas pela Delegada. Em relação a tal questão – por mais censurável que possa ser a conduta da autoridade policial – no que tange o âmbito de exame do presente habeas corpus, impossível ignorar que eventual irregularidade na fase investigativa, ainda que venha a ser comprovada, não possui o condão de afetar a ação penal. Isso porque o inquérito policial é peça meramente informativa, que visa munir o órgão responsável pela acusação dos elementos necessários para o oferecimento da denúncia, não consistindo, portanto, em fase obrigatória da persecução penal (…)” (HC 446.977/SP, j. 22/05/2018).
Esta orientação não se aplica, evidentemente, se a irregularidade atingir um elemento do inquérito que influencie toda a investigação e a posterior ação penal, como no caso de uma interceptação telefônica ilegal da qual derivem as demais provas utilizadas para a formulação da denúncia e que serão de alguma forma repetidas em juízo.
2) Perícias e documentos produzidos na fase inquisitorial são revestidos de eficácia probatória sem a necessidade de serem repetidos no curso da ação penal por se sujeitarem ao contraditório diferido.
Vimos nos comentários à tese anterior que os elementos informativos colhidos na fase investigatória devem ser reproduzidos em juízo para que o magistrado possa neles fundamentar a sentença condenatória.
Há, no entanto, determinados procedimentos que não são reproduzidos, submetendo-se portanto ao denominado contraditório diferido, que não é exercido no momento da produção da prova, mas se segue a ela.
Trata-se, em suma, das provas cautelares, não repetíveis ou antecipadas. A razão para que não se exija a repetição é evidente: há provas que não permitem reprodução em juízo. Nesses casos, embora produzidas extrajudicialmente, pode o juiz basear nelas a sua decisão.
Imagine-se, com efeito, a perícia realizada em um portão a fim de apurar a prática de um crime de furto qualif**ado pelo rompimento de obstáculo. Tal exame deverá ser realizado o mais rápido possível, tão logo se der a prática do crime. Não se exigirá que a vítima aguarde por meses, até um eventual processo criminal, para que nova perícia seja realizada e o portão seja submetido aos necessários reparos. A prova válida e ef**az será aquela produzida ainda na fase policial, embora – insistimos – sem contar com as garantias do contraditório e da ampla defesa, exigíveis, apenas, para o processo criminal.
Dá-se o mesmo em casos de homicídio, em que o exame necroscópico a ser sopesado pelo julgador é aquele realizado no âmbito administrativo, ainda durante o inquérito policial. Não se reclamará, decerto, que passados três ou quatro anos da prática do crime vá se reproduzir a perícia em juízo, em face, inclusive, do desaparecimento do material a ser levado a exame.
Por essas razões é que o STJ firmou a tese a respeito da dispensa da reprodução de exames periciais e também de provas documentais:
“Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, perícias e documentos são provas que não necessitam ser repetidas no curso da ação penal, podendo ser validamente utilizadas para a definição da culpa penal sem violação do art. 155 do Código de Processo Penal” (AgRg no REsp 1.522.716/SE, j. 20/03/2018).
3) A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justif**ando unicamente o mero decurso do tempo.
Pela redação original do art. 366 do CPP, o réu que, citado (pessoalmente ou por edital), não comparecesse, sem motivo justif**ado, teria decretada sua revelia, prosseguindo-se o curso normal do processo. Com a alteração promovida pela Lei 9.271/96, o dispositivo legal passou a estabelecer o seguinte:
“Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, f**arão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312”.
Assim que editada a Lei 9.271/96, parte da doutrina se orientava no sentido de que, uma vez suspenso o processo, a antecipação da prova seria sempre cabível. Dizia-se que o esquecimento dos fatos era inevitável com o passar inexorável do tempo, ou seja, testemunhas e vítimas fatalmente não mais se lembrariam de detalhes do ocorrido, razão pela qual sua oitiva antecipada deveria ser sempre determinada. Conjecturava-se, ainda, com a possibilidade de a testemunha morrer, desaparecer, mudar de endereço, o que impediria sua posterior oitiva em juízo. Foi esse o entendimento inicial do STJ (RMS 7.995/SP, DJU de 20/04/98) e do STF (RT 743/632).
Mais adiante, entretanto, jurisprudência e doutrina evoluíram em sentido diverso, abandonando esse posicionamento para determinar que a produção antecipada de provas deveria ser fundamentada em elementos que concretamente indicassem sua necessidade. É este o teor da súmula n° 455 do STJ, a saber: “A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justif**ando unicamente o mero decurso do tempo”. A súmula foi utilizada para fundamentar a presente tese e vem se fazendo presente em diversos julgamentos, como no seguinte, no qual se admitiu a produção antecipada diante das circunstâncias do caso posto em julgamento:
“ (…) 2. Nos termos do entendimento pacífico desta Corte, cristalizado na súmula n.º 455, a produção antecipada de provas, com base no art. 366 do Código de Processo Penal, deve ser concretamente fundamentada, não bastando a mera alegação de que o decurso do tempo poderá levar as testemunhas ao esquecimento. 3. In casu, não há flagrante ilegalidade a ser reconhecida, por trata-se de situação excepcional em que o magistrado levou em consideração, para determinar a produção antecipada da prova, não apenas a gravidade do crime e o decurso do tempo, mas o real fato de que há vítima e testemunha que são caminhoneiras e viajam constantemente, podendo f**ar por longos períodos fora da cidade, além de outra vítima natural de outro Estado da federação, bem como policiais”.
Especial: Teses do STJ sobre as provas no processo penal – Parte II
4) A propositura da ação penal exige tão somente a presença de indícios mínimos de materialidade e de autoria, de modo que a certeza deverá ser comprovada durante a instrução probatória, prevalecendo o princípio do in dubio pro societate na fase de oferecimento da denúncia.
Ao tratar dos requisitos formais da denúncia e da queixa, o art. 41 do CPP estabelece:
“Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualif**ação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classif**ação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas”.
A inicial acusatória importa em uma narrativa do fato, com todas as suas circunstâncias e características, devendo apontar, objetiva e subjetivamente, o fato delituoso em si, bem “como a pessoa que o praticou (quis), os meios que empregou (quibus auxiliis), o mal que produziu (quid), os motivos que o determinaram a isso (cur), a maneira por que o praticou (quo modo), o lugar onde o praticou (quando)”, na lição de Borges da Rosa (Comentários ao Código de Processo Penal, São Paulo: RT, 3ª ed., 1982, p. 128).
Assim deve ser para que o indivíduo a quem se imputa determinado fato criminoso possa se defender adequadamente. Com efeito, a especif**ação da data e do horário, por exemplo, pode permitir que o agente comprove sua inocência porque se encontrava em local diverso no momento do crime; o detalhamento dos meios pode fazer com que a imputação da qualif**adora do meio cruel no homicídio ou do rompimento de obstáculo no furto seja debatida com maior rigor; a exposição da motivação pode fazer com que o agente seja beneficiado pelo privilégio no homicídio, etc.
O fato de a lei exigir que a denúncia veicule o maior detalhamento possível das circunstâncias do crime não signif**a, de forma nenhuma, que a ação penal deve ser deflagrada com fundamento em provas cabais a respeito do fato e de sua autoria. O procedimento investigatório não existe para angariar provas incontestes de que o crime tenha ocorrido de tal ou qual forma, nem de que alguém tenha sido seu autor. Existe para reunir elementos informativos que indiquem a materialidade delitiva e indícios de autoria. É suficiente, para a denúncia, que o inquérito policial revele indícios das circunstâncias nas quais ocorreu o fato criminoso e quem possivelmente o praticou.
Impõe-se aqui, para bem esclarecer este ponto, a diferenciação entre in dubio pro reo e in dubio pro societate. O primeiro incide no momento da sentença, no qual o juiz analisa as provas produzidas e conclui se são suficientes para demonstrar com segurança que o crime ocorreu em determinadas circunstâncias e que o acusado é seu autor. Se houver dúvida, esta beneficia o acusado, que deve ser absolvido. Já o in dubio pro societate pressupõe que a dúvida seja administrada em favor da sociedade, como ocorre no recebimento da denúncia e na sentença de pronúncia. Se o juiz se depara com uma denúncia baseada em inquérito cujos elementos informativos sejam ambíguos a respeito da forma como ocorreu o crime e de quem é seu autor, deve receber a peça para que a dúvida se esclareça na instrução processual. O mesmo se dá se a primeira fase do procedimento do júri deixar alguma dúvida a respeito da ocorrência de legítima defesa, por exemplo. O juiz deve pronunciar o acusado para que os jurados decidam se a conduta foi justif**ada.
Por essas razões, o STJ firmou a tese de que a denúncia que cumpre os requisitos do art. 41 do CPP, descrevendo adequadamente o fato criminoso, deve ser recebida se houver indícios mínimos de autoria e de materialidade, cabendo à instrução processual demonstrar a certeza necessária para a condenação:
“I – A denúncia que contém a “exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualif**ação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classif**ação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas” (art. 41 do CPP) é apta a iniciar a persecução criminal, como se verif**a no presente caso. II – O trancamento da ação penal constitui medida excepcional, justif**ada apenas quando comprovadas, de plano, sem necessidade de análise aprofundada de fatos e provas, a atipicidade da conduta, a presença de causa de extinção de punibilidade ou a ausência de prova da materialidade ou de indícios mínimos de autoria, o que não ocorre na espécie. III – Segundo firme jurisprudência desta Corte Superior, a propositura da ação penal exige tão somente a presença de indícios mínimos e suficientes de autoria. A certeza será comprovada ou afastada durante a instrução probatória, prevalecendo, na fase de oferecimento da denúncia o princípio do in dubio pro societate” (HC 433.299/TO, j. 19/04/2018).
5) A incidência da qualif**adora rompimento de obstáculo, prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal, está condicionada à comprovação por laudo pericial, salvo em caso de desaparecimento dos vestígios, quando a prova testemunhal, a confissão do acusado ou o exame indireto poderão lhe suprir a falta.
Sabemos que determinados crimes, dada a sua natureza, deixam vestígios materiais (facta permanentes), ao passo que outros, sem resultado naturalístico, não permitem que se constatem vestígios (facta transeuntes). Em relação aos primeiros, por força de expressa disposição do art. 158 do CPP, há necessidade da realização do exame de corpo de delito:
“Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”.
Há quem enxergue na exigência do exame de corpo de delito um verdadeiro retrocesso, reminiscência do velho sistema da prova legal (ou tarifado), em contraste com o princípio do livre convencimento, adotado com todas as letras por nosso Código. Feroz, nesse aspecto, a crítica de José Frederico Marques, ao salientar que “na verdade, fora do sistema da prova legal, só um Código como o nosso, em que não há a menor sistematização científ**a, pode manter a exigibilidade do auto de corpo de delito sob pena de considerar-se nulo o processo. Que isso acontecesse ao tempo da legislação do Império, ainda se compreende. Mas que ainda se consagre tal baboseira num estatuto legal promulgado em 1941, eis o que não se pode explicar de maneira razoável” (Elementos de direito processual penal, 1997, vol. II, p. 335).
Parece, contudo, que pretendeu o legislador cercar-se de certas garantias contra acusações injustas e, em virtude disso, preferiu relacionar a prova do fato (e, em última análise, a condenação do réu), à existência do exame de corpo de delito, vinculando o juiz a tal prova, como no antigo sistema tarifado. Seria, destarte, justificável tal cautela, pois, conforme indaga Tourinho Filho, “se, com os exames de corpo de delito, muitos erros judiciários têm sido cometidos, a que extremos não chagaríamos, se a lei os dispensasse?” (Código de Processo Penal comentado, São Paulo: Saraiva, 2005, 9ª. ed. 2005, p. 247).
No crime de furto, uma das formas de subtração é aquela que se dá mediante rompimento de obstáculo. Trata-se de qualif**adora em que o furtador destrói ou rompe obstáculo colocado de forma a impedir a subtração da coisa. Assim, pode-se exemplif**ar como sendo a degradação, o arrombamento, o rompimento, a fratura, a demolição, a destruição, total ou parcial, de quaisquer objetos (fechaduras, cadeados, cofres, etc.) ou construções (muros, tetos, portas, janelas, etc.), que dificultem a subtração da coisa visada pelo agente.
Todas essas formas de rompimento de obstáculo necessariamente deixam vestígios. É impossível romper um cadeado, arrombar uma porta, violar uma janela sem que haja sinais visíveis. Nessa esteira, o STJ tem decidido reiteradamente que a qualif**adora do rompimento deve ser apurada mediante exame pericial, dispensado apenas nas situações em que por alguma razão desapareçam os vestígios, quando então os depoimentos testemunhais, a confissão do agente ou o exame indireto podem suprir-lhe a falta:
“1. O reconhecimento da qualif**adora de rompimento de obstáculo exige a realização de exame pericial, o qual somente pode ser substituído por outros meios probatórios quando inexistirem vestígios, o corpo de delito houver desaparecido ou as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. 2. Sendo apontado fundamento capaz de justif**ar a não realização da perícia, impõe-se a manutenção da qualif**adora” (AgRg no REsp 1.705.450/RO, j. 13/03/2018).
“1. Em se tratando da configuração de furto qualif**ado pelo rompimento de obstáculo, este Superior Tribunal tem admitido, em hipóteses peculiares, tais como a ausência de perito na comarca, o laudo de avaliação indireta do rompimento de obstáculo, devendo as instâncias ordinárias justif**ar a excepcionalidade com o necessário sopesamento de elementos concretos emanados dos autos. Precedentes. 2. O Recorrente foi condenado pela prática de furto qualif**ado pelo rompimento de obstáculo com base unicamente no arcabouço probatório colhido nos autos, tendo em vista que a porta arrombada já havia sido consertada pela vítima – da qual não seria razoável exigir que mantivesse seu patrimônio vulnerável para aguardar, indefinidamente, a realização do laudo direto” (AgRg no REsp 1.699.758/MS, j. 05/04/2018).
6) É válido e revestido de eficácia probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos em ação investigativa ou responsáveis por prisão em flagrante, quando estiver em harmonia com as demais provas dos autos e for colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
A regra geral estabelecida no Código de Processo Penal é de que toda pessoa pode ser testemunha (art. 202), assim considerada a pessoa física que narra em juízo qualquer circunstância a respeito de determinada prática delituosa de que tenha conhecimento.
Ao dispor que toda pessoa pode servir como testemunha, procurou o Código afastar qualquer espécie de preconceito, deixando a critério do julgador, em uma análise global do conjunto probatório, a valoração de cada depoimento de acordo com os princípios da busca da verdade real e da livre apreciação da prova.
Há, no entanto, certa controvérsia a respeito da validade do depoimento de policiais que efetuaram a prisão em flagrante ou de alguma forma atuaram na investigação do fato criminoso.
Parte da jurisprudência e da doutrina veem com enormes reservas essa espécie de depoimento. Afinal – argumentam – se o policial foi o responsável pela prisão do réu ou pela investigação, buscará, sempre, conferir ares de legalidade ao seu ato. Em vista da posição antagônica em que se encontra em relação ao acusado, sua tendência seria de carregar nas cores, pintando um quadro mais grave do que o efetivamente verif**ado, de modo a prejudicar a situação do agente.
Há, de outra parte, posicionamento francamente favorável ao depoimento de policiais. É que, tendo participado diretamente da diligência que culminou com a deflagração de processo contra o réu, mais do que ninguém se encontra preparado para depor sobre os fatos. Demais disso, importaria em verdadeiro contrassenso que o Estado, de um lado, habilitasse o agente a prestar-lhe serviços, mediante, inclusive, ingresso na carreira por um concurso público para, de outro, negar credibilidade a seu depoimento.
De fato, não há razão plausível para colocar sob suspeita o relato de um agente público legitimado para o combate ao crime simplesmente em razão de sua condição. Seu testemunho deve ser tomado sem nenhuma espécie de reserva a esse respeito, e deve ser cotejado – como qualquer outro – com outros elementos probatórios que integrem o processo. Se não há indicação de vício no relato apresentado, é plenamente possível sua utilização para fundamentar a sentença condenatória. O simples fato de que a testemunha é policial não pode jamais servir para desacreditá-la.
Assim se firmou a tese do Superior Tribunal de Justiça:
“Conforme entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade” (HC 436.168/RJ, j. 22/03/2018).
