30/01/2020
OTORGAMIENTO DE LA GUARDA DEL NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE A UN PARIENTE
1. Otorgamiento de la guarda a un pariente. La posibilidad que establece el art. 657 del CCCN
En supuestos excepcionales, y de extrema gravedad, el art. 657 del Código Civil y Comercial de la Nación permite otorgar la guarda a un pariente:
Al respecto, el art. 657 del CCCN dice textualmente:
“En supuestos de especial gravedad, el juez puede otorgar la guarda a un pariente por un plazo de un año, prorrogable por razones fundadas por otro período igual. Vencido el plazo, el juez debe resolver la situación del niño, niña o adolescente mediante otras figuras que se regulan en este Código.
El guardador tiene el cuidado personal del niño, niña o adolescente y está facultado para tomar las decisiones relativas a las actividades de la vida cotidiana, sin perjuicio de que la responsabilidad parental quede en cabeza del o los progenitores, quienes conservan los derechos y responsabilidades emergentes de esta titularidad y ejercicio”.
Ponemos de resalto que el texto del art. 657 del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación permitía al juez, bajo circunstancias de especial gravedad, otorgar la guarda a un tercero, ya fuera un pariente o no.
Pero, el texto finalmente sancionado del Código Civil y Comercial de la Nación sólo permite otorgar esa guarda a un pariente.
Por lo tanto, es limitado el número de personas que, no siendo los progenitores, podrán ser guardadores de un niño, niña o adolescente y tener su cuidado personal.
Es este sentido, si bien el nuevo Código Civil y Comercial soluciona una omisión que contenía el Código Civil derogado (y que se planteaba —de forma reiterada— en la práctica), lo hace a medias[1].
Al respecto, un fallo provincial se apartó de la limitación que establece la primera parte de la norma que estamos analizando —en cuanto a las personas que pueden ser guardadores de niños, niñas o adolescentes— y confirió la guarda a un matrimonio que no tenía vínculo alguno de parentesco con el menor[2].
Concretamente, en ese fallo se estableció: “El acuerdo por el cual la madre de un menor otorgó la guarda asistencial de este a un matrimonio con quien no la unía ningún vínculo de parentesco debe ser homologado, pues la limitación para la delegación de aquélla exclusivamente en cabeza de los parientes de los padres avanza contra el interés superior del niño ocasionándole un daño en su persona al privarlo del amparo y protección que podrían brindarle los pretensos guardadores y que su madre biológica no puede ofrecerle –por encontrarse desempleada, ser viuda y tener 6 hijos más–, pasando por alto la voluntad expresada del niño de vivir con aquéllos y visitar a su madre y a sus hermanos, teniendo plena conciencia de su situación y sintiéndose además cuidado y querido por la familia con la que la madre acordó su cuidado”[3].
Por otra parte, cabe destacar que el art. 657 del CCCN otorga esa guarda al pariente sólo en supuestos de extrema gravedad.
Sin embargo, no establece cuáles son esos supuestos de extrema gravedad por los cuales el juez o tribunal puede otorgar la guarda del niño, niña o adolescente a un pariente.
Por lo tanto, como en otras cuestiones atinentes al derecho de familia, el nuevo Código Civil y Comercial deja librado al prudente arbitrio judicial la atribución de la guarda a un pariente, según las circunstancias de extrema gravedad del caso lo aconsejen.
Asimismo, hay que notar que esa guarda asignada al pariente —en principio— es por un año, si bien “prorrogable por razones fundadas por otro período igual”.
Vencido el nuevo plazo de un año, el juez debe resolver la situación del niño, niña o adolescente mediante otras figuras que se regulan en este Código, tales como la tutela o la adopción.
Al respecto, una sentencia reciente[4] decidió que “otorgada la guarda de las niñas de 7 y 12 años de edad a sus abuelos maternos, vencido el plazo legal de ésta y su prórroga (art. 657, Código Civil y Comercial), y persistiendo las causas que la originaron, se resuelve otorgar la tutela dativa de las niñas, en los términos del art. 104 del Código Civil y Comercial”.
El segundo párrafo del art. 657 del CCCN establece que el pariente al que se le atribuyó la guarda del niño, niña o adolescente tiene su cuidado personal “para tomar las decisiones relativas a las actividades de la vida cotidiana”, pero —a continuación— se aclara que la responsabilidad parental queda en cabeza del o los progenitores, quienes conservan los derechos y responsabilidades emergentes de esta titularidad y ejercicio.
Es decir, que el mentado art. 657 del CCCN permite transferir la guarda a un pariente, pero —en tal supuesto— la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental queda en cabeza de los progenitores.
En consecuencia, hay que diferenciar lo que establece la norma precitada de lo que estipulan los arts. 643 y 674 del CCCN, ya que en estos supuestos se transfiere el ejercicio de la responsabilidad parental a un pariente o al progenitor afín, respectivamente, pero sin otorgarse la guarda a aquéllos[5].
2. La aplicación por parte de la jurisprudencia de lo establecido en el art. 657 del CCCN
Algunos fallos anteriores a la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, habían otorgado la guarda a un pariente.
En ese sentido, podemos citar a lo resuelto por la Sala III del Tribunal de Familia de San Salvador de Jujuy[6], de fecha 11/11/14, que confirió al abuelo la guarda de una niña de cinco años, con “la finalidad de que pueda acceder al sistema de salud, dada la imposibilidad de los padres de brindarle cobertura de una obra social”.
En tanto, la posibilidad de otorgar la guarda de niños, niñas o adolescentes a un pariente, conforme lo faculta el art. 657 del CCCN, ya ha sido aplicada desde la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial.
Al respecto, el fallo de la Sala II de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Mercedes[7] dispuso: “Toda vez que deja sin resolver la situación de la menor, no resulta ajustada a derecho la sentencia que dispone el archivo de las actuaciones iniciadas por la abuela a fin de solicitar la guarda de su nieta, en el entendimiento de que, la nueva legislación vigente, que es de aplicación inmediata en virtud de lo dispuesto en su art. 7, Código Civil y Comercial, no receptó la figura de la guarda. El nuevo ordenamiento contiene una regulación expresa de la institución en cuestión y permite que el juez otorgue la guarda de un niño a un pariente si se encuentran reunidos determinadas circunstancias (art. 657, Código Civil y Comercial). En consecuencia, a la luz de la nueva legislación vigente, existen otros carriles por los que se debe encausar la acción, correspondiendo determinar si, en la especie, se encuentran reunidas las condiciones establecidas por la norma. Se debe privilegiar la tutela judicial efectiva, la celeridad y la economía procesal (art. 15, Constitución de la Provincia de Buenos Aires, y art. 706, Código Civil y Comercial) y, especialmente, no perder de vista que el proceso en curso tiene sólo su razón de ser en procurar la adecuada y justa protección a la niña y en velar concretamente por su superior interés (art. 3, Convención sobre los Derechos del Niño)”.
En el mismo sentido, la sentencia del Juzgado Nacional en lo Civil nº 25 mediante la aplicación del art. 657 del CCCN, decidió[8] que “corresponde otorgar la guarda de la niña involucrada en autos a su abuela paterna y, asimismo, con carácter cautelar, se declara transitoriamente la suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental de la madre respecto de su hija y, en consecuencia, se lo confiere a la guardadora designada en autos hasta tanto se concreten las actuaciones que correspondan, a los fines de dar cumplimiento con lo normado por el art. 657, Código Civil y Comercial. Ello así, pues teniendo en consideración las particularidades de su historia de vida, el vínculo, los lazos afectivos existente entre aquella y su abuela y la falta de interés por parte de su madre de hacerse cargo de la niña -el padre ha fallecido-, se considera que a los fines de facilitar el normal desenvolvimiento cotidiano del cuidado de ella y en pos de garantizar su pleno desarrollo, resulta beneficioso suspender el ejercicio de la responsabilidad que detenta su madre y transferir este ejercicio a la guardadora”.
Agrega esta sentencia del precitado Juzgado de Primera Instancia[9]: “Esta solución es la que se considera más apropiada para concretar el interés superior de la niña y para que no se vean afectados sus derechos, entre otros, el respeto por su centro de vida. Dentro del contexto fáctico expuesto, es la consideración primordial del interés del niño/a y adolescente —conforme art. 3.1, Convención de los Derechos del Niño, art. 3, Ley 26061— la que se impone como criterio superior en todos los asuntos concernientes a aquellos que tomen tanto los tribunales, como las instituciones públicas o privadas y las autoridades administrativas o los órganos legislativos. Esta pauta rectora cobra fundamental importancia en las situaciones como se describen en el presente caso y se plasma —entre otras normas— en el inc. c, art. 706, Código Civil y Comercial”.
Con posterioridad, un fallo del Tribunal de Familia de Jujuy[10]dispuso:
“Analizada la cuestión traída a decisión, debo decir que dentro del marco del paradigma protectorio que caracteriza al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, resguardando a los más débiles, se mantiene la regulación de la guarda como institución subsidiaria dirigida a brindar protección al niño, niña o adolescente que carece de un adulto responsable que asuma su crianza, privilegiando el interés superior del niño”.
“El art. 657 el Código Civil y Comercial prevé el Otorgamiento de la guarda a un pariente en caso de especial gravedad por un plazo de un año, prorrogable por razones fundadas por otro periodo igual”.
“Los autores indican que “El otorgamiento de la guarda a un pariente importa privilegiar a la familia extensa -en concordancia con la ley 26.061- en la determinación del cuidado personal de los niños y adolescentes, cuando temporariamente sus padres no pueden hacerlo. Los guardadores designados judicialmente adquieren un estatus jurídico frente a terceros que le permitirá ejercer con mayor eficacia las funciones inherentes al cuidado del niño. De este modo se garantiza al niño y adolescente el ejercicio de sus derechos fundamentales, tales como el derecho a la salud, por las posibilidades de g***r de la cobertura médica del guardador, su derecho a la alimentación, etc. La responsabilidad parental queda en cabeza de el o los progenitores, quienes conservan los derechos y responsabilidades. (Tratado de derecho de Familia. Aida Kemelmajer de Carlucci. Marisa Herrera Nora LLoveras. Tomo IV. Pág 151)”.
“En este contexto, considerando que los menores no han sido reconocidos por su padre, que la madre de los mismos, la Sra. M. L. M. no cuenta con domicilio fijo, que se encuentra en la provincia de Mendoza junto a su pareja por razones laborales, que nunca aportó suma alguno para los menores, recayendo toda la responsabilidad de crianza, alimentación, educación en el promotor de autos y su esposa; merituando el informe social que obra a fs. 08/13 que da cuenta de que los menores reciben contención afectiva y económica por parte de los abuelos maternos, corroborando el abandono de la progenitora, y lo dictaminado por el Ministerio Pupilar a fs. 124 quien estima procedente otorgar la guarda de los menores al Sr. M., se advierte que existen fundadas razones para hacer lugar a la guarda solicitada por M., A. por sus nietos M., C. J. y M., O. E. a fin de preservar el riesgo material y moral de los menores ante la particular situación de los progenitores, siendo favorable al interés superior de la misma”.
Por esa época, otro fallo[11] otorgó la guarda al abuelo debido a que la madre había fallecido y a la violencia que ejercía el padre contra la niña.
Una sentencia posterior[12] otorgó la guarda al abuelo por cuestiones de salud del nieto y a fin de su incorporación a la obra social del abuelo, “dado que la menor padece gastrosquisis debiendo ser intervenida quirúgicamente y recibir tratamientos médicos prolongados ante su delicado estado de salud”..
Un reciente fallo[13] también otorgó la guarda a la abuela, a raíz de que la nieta menor de edad era abusada por la pareja de su madre.
En cuanto a la guarda concedida a los abuelos, una sentencia reciente[14] decidió que “otorgada la guarda de las niñas de 7 y 12 añosde edad a sus abuelos maternos, vencido el plazo legal de ésta y su prórroga (art. 657, Código Civil y Comercial), y persistiendo las causas que la originaron, se resuelve otorgar la tutela dativa de las niñas, en los términos del art. 104 del Código Civil y Comercial”.
En tanto, el Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Corrientes[15] asigna la guarda a un tío, con fundamento en el mentado art. 657 del CCCN.
Específicamente este Tribunal Superior[16]establece que:
“…en autos no existen elementos suficientes para resolver de modo definitivo la situación de la niña A., en tanto existe un hecho comprobado como es el retraso madurativo de su madre, que no se alcanza a comprender hasta donde podría imposibilitarle hacerse cargo de su crianza.”
“Es respetable el deseo de la progenitora de cuidar a su hija, pero ante la existencia de sospechas respecto de riesgos a que podría exponerse a la menor, me parece apropiado otorgar al Sr. Á. O. la guarda de la niña A. L. M. por un año (art. 657 del Código Civil y Comercial de la Nación) y a la madre, Srta. V. M. concederle el régimen de visitas más amplio que se le pueda otorgar (lo cual podrá ser consensuado ante la Jueza de primera instancia en audiencia), vencido el cual será resuelto de modo definitiva la situación, pero ya mediante otras figuras legales.”
“…esta decisión es provisional y no inclina la balanza a favor de ninguna parte. Simplemente se pretende resguardar a la niña, a la vez que se intenta una revinculación con su madre biológica, al amparo de su guardador, con quien se ha comprobado se encuentra bien cuidada. Así, el Sr. O. tiene durante este tiempo determinado el cuidado personal de A. y está facultado para tomar decisiones relativas a su vida cotidiana, pero deberá evitar caer en las mezquindades de impedir o trabar la recreación de este vínculo materno filial, so pena de perder todos los derechos concedidos.”
Un fallo posterior[17] también otorga la guarda del art. 657 del CCCN a los tíos de un adolescente (con quienes convivía hace más de un año de forma voluntaria), ante situaciones de violencia por parte de su padre.
En tanto, apartándose de lo establecido la primera parte del art. 657 del CCCN, en cuanto a limitación de las personas a las cuales se les puede otorgar la guarda de un niño, niña o adolescente, el fallo del Juzgado de Familia de la Primera Nominación de la provincia de Córdoba[18] confirió la guarda a un matrimonio que no tenía vínculo alguno de parentesco con el menor, decretando que la limitación para la delegación de aquélla exclusivamente en cabeza de los parientes de los padres avanza contra el interés superior del niño ocasionándole un daño en su persona al privarlo del amparo y protección que podrían brindarle los pretensos guardadores y que su madre biológica no puede ofrecerle, pasando por alto la voluntad expresada del niño de vivir con aquéllos y visitar a su madre y a sus hermanos, teniendo plena conciencia de su situación y sintiéndose además cuidado y querido por la familia con la que la madre acordó su cuidado.
En ese mismo sentido, la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires[19] decretó: “Se rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, interpuesto por la Asesora de Incapaces y, en consecuencia, se confirma la resolución que ordena mantener el statu quo mediante medida de protección medida cautelar —de carácter excepcional y provisoria— en relación a que la niña permanezca con el matrimonio al cual su supuesta madre biológica había entregado al nacer para su cuidado; como así también, atento a que el nacimiento de la niña no fue inscripto, ordena la realización de una pericia de ADN para determinar el vínculo biológico de la menor con quien dice ser su madre y la formación de un expediente de inscripción del nacimiento de la menor. Ello así, dado que se ha comprobado que la niña se encuentra debidamente contenida junto al matrimonio que tiene su guarda de hecho, debiendo primar en el caso el "interés superior" de la menor, al que hace referencia el art. 3, Convención sobre los Derechos del Niño, siendo el mismo la pauta de decisión ante un conflicto de intereses y el criterio para la intervención institucional destinada a su protección”.
[1]Mizrahi, Mauricio Luis: Responsabilidad parental, Astrea, 1ª reimpr., Buenos Aires, 2016, p. 460.
[2] Juzg. Familia 1ª Nom. Córdoba, 7/10/15, Abeledo Perrot nº AR/JUR/74630/2015.
[3] Juzg. Familia 1ª Nom. Córdoba, 7/10/15, Abeledo Perrot nº AR/JUR/74630/2015.
[4]Juzg. Menores n° 1 Corrientes, 21/9/18, Rubinzal Online –RC J 9400/18.
[5]Dice el art. 643 del CCCN: “Delegación del ejercicio. En el interés del hijo y por razones suficientemente justificadas, los progenitores pueden convenir que el ejercicio de la responsabilidad parental sea otorgado a un pariente, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 674. El acuerdo con la persona que acepta la delegación debe ser homologado judicialmente, debiendo oírse necesariamente al hijo. Tiene un plazo máximo de un año, pudiendo renovarse judicialmente por razones debidamente fundadas, por un período más con participación de las partes involucradas. Los progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental, y mantienen el derecho a supervisar la crianza y educación del hijo en función de sus posibilidades. Igual régimen es aplicable al hijo que sólo tiene un vínculo filial establecido”.
En tanto, el art. 674 del CCCN, precetúa: “Delegación en el progenitor afín. El progenitor a cargo del hijo puede delegar a su cónyuge o conviviente el ejercicio de la responsabilidad parental cuando no estuviera en condiciones de cumplir la función en forma plena por razones de viaje, enfermedad o incapacidad transitoria, y siempre que exista imposibilidad para su desempeño por parte del otro progenitor, o no fuera conveniente que este último asuma su ejercicio. Esta delegación requiere la homologación judicial, excepto que el otro progenitor exprese su acuerdo de modo fehaciente”.
[6]Trib. Familia San Salvador de Jujuy, Sala III, 11/11/14, Rubinzal Online – RC J 2795/15.
[7] CApel. Civ. y Com. Mercedes, Sala II, 29/9/15, Rubinzal Online - RC J 6509/15.
[8] Juzg. Nac. Civ. nº 25, 3/11/15, Rubinzal Online - RC J 1477/16.
[9] Juzg. Nac. Civ. nº 25, 3/11/15, Rubinzal Online - RC J 1477/16.
[10]TFamilia Jujuy, Vocalía n° 1, 6/6/16, Diario Judicial del 13/06/16.
[11] CNCiv., Sala H, 5/4/16, microjuris.com – MJ-JU-M-98285-AR/MJJ98285.
[12] CApel. Civ., Com., Lab. y Minería, Sala III, Neuquén, 2/2/17, Rubinzal Online – RC J 4490/17.
[13] CApel. Civ., Com., Lab. y Minería, Sala II, Neuquén, 5/4/18, Rubinzal Online – RC J 82476/17.
[14]Juzg. Menores n° 1 Corrientes, 21/9/18, Rubinzal Online –RC J 9400/18.
[15]STJ Corrientes, 10/3/16, elDial.com – AA955D.
[16]STJ Corrientes, 10/3/16, elDial.com – AA955D.
[17] CApel. Civ., Com., Lab. y Minería Gral. Pico, La Pampa, 4/6/18,Rubinzal Online – RC J 7717/18.
[18] Juzg. Familia 1ª Nom. Córdoba, 7/10/15, Abeledo Perrot nº AR/JUR/74630/2015.
[19] SCBA, 21/10/15, Rubinzal Online - RC J 981/16.
