03/12/2014
Publicación del Dr. German Augusto Baratelli en la revista Doctrina Judicial de fecha 3/12/2014, de la editorial Thomson Reuters.
Autor: Baratelli, Germán Augusto
Voces: FIDEICOMISO ~ BIENES DEL FIDEICOMISO~LIQUIDACION DEL FIDEICOMISO
Título: Insuficiencia del patrimonio fideicomitido para atender a las obligaciones del fideicomiso. Alternativas de salvataje ante el riesgo de no terminación del proyecto.-
Publicado en: DJ03/12/2014, 1
Cita Online: AR/DOC/4005/2014
I. Introducción
La Ley 24.441, siguiendo una clara inspiración en el contrato de Trust anglosajón, define al contrato de Fideicomiso de la siguiente manera: "Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario". Como podemos observar, el contrato de Fideicomiso funciona como una herramienta para proteger las
inversiones, ya que, a pesar de las crisis en las cuales se ve constantemente inmiscuido nuestro país, lo cierto es que la inversión en bienes inmuebles nunca ha dejado de perder importancia, ya sea de personas en particular, como de empresarios, e inclusive del Estado. Asimismo, el negocio fiduciario ha servido en gran medida, tanto en nuestro país como en el extranjero,para poder desarrollar mega proyectos inmobiliarios que serían imposibles de solventar con el aporte de una sola persona o compañía. Esto es así, en virtud de que siempre es conveniente contar con el aporte de la mayor cantidad de personas, ya que de este modo se acrecientan las entradas de capital gracias a los aportes de los participantes en el proyecto, y asimismo el riesgo es soportado por más de una persona, lo que torna al contrato de fideicomiso como un negocio tentador.
Ahora bien, tal como lo indica la traducción de la palabra "Trust" utilizada al comienzo de esta presentación, el contrato de fideicomiso supone la confianza entre todas las partes intervinientes en el mismo. Todos juntos forman un equipo, y si ganan lo harán todos como conjunto, y lo mismo sucederá si el contrato no llega a
cumplir el fin para el cual fue creado y el mismo fracasa. Se considerará una derrota del equipo, en su conjunto, y todos tendrán que soportar las perdidas y las consecuencias negativas.
Ya es sabido que nuestro país históricamente carece de una estabilidad adecuada para poder llevar a cabo inversiones con seguridad y a largo plazo, por lo tanto el contrato de fideicomiso no es ajeno a estos avatares. Puede suceder que se produzcan procesos inflacionarios como sucede en la actualidad, lo que lleve a disparar el valor de los materiales necesarios para levantar el proyecto, o bien que se produzca un aumento generalizado del
valor de la mano de obra necesaria para construir el proyecto. Asimismo, el Estado puede tener enorme injerencia a través de los denominados "hechos del príncipe", modificando el rumbo del proyecto tenido en cuenta en sus comienzos. En fin, muchas pueden ser las causas que lleven a que el patrimonio fideicomitido
integrado por los aportes de todos los participantes se tornen escasos para cumplir con el fin tenido en cuenta en el origen del proyecto. Por lo tanto, para superar ese inconveniente económico, habrá que tener en cuenta una solución rápida y eficaz para no frustrar la finalidad que se tuvo en cuenta en sus inicios. Lo que hay que tener en cuenta, en primer lugar, es lo establecido en la letra del contrato que le dio origen al fideicomiso, ya que indefectiblemente se llegará a la liquidación de los fondos del fideicomiso por insuficiencia patrimonial, si no hay ningún tipo de previsión contractual para paliar una crisis de tal magnitud, o bien el
administrador no propone ningún tipo de solución durante el transcurso del contrato.
En la generalidad de los casos el contrato de fideicomiso guarda silencio o no prevé como solventar los periodos de crisis económicas por los cuales atraviesa el mismo. Y es allí donde debe intervenir el fiduciante o los beneficiarios, con las alternativas de salvataje que más adelante enunciaremos.
II. La normativa legal
El art. 16, ley 24.441 establece que "...los bienes del fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que solo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos. La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a estas obligaciones no dará lugar a la declaración de su
quiebra. En ese supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario, según previsiones contractuales, procederá a su liquidación, la que estará a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo integren y entregará el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previsto
para la quiebra...".
No son pocas las críticas que merece el mentado art. 16, ley 24.441. En primer lugar, nada dice acerca del procedimiento a llevarse a cabo para la liquidación, el cual creemos que se supone extrajudicial, aunque nada impediría plantearla en el ámbito judicial.
Así ha sido sostenido por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Sala E, al establecerque "No se aprecia óbice para que el fiduciario solicite que el procedimiento para la liquidación del patrimonio fideicomitido se lleve a cabo judicialmente, por el contrario, ello evita dejar en sus exclusivas manos la oportunidad y forma de liquidación, con lo que se otorga una tutela adicional a los acreedores, cuyos intereses se verán resguardados por tal medida, dados los conflictos que previsiblemente se derivarán de la insolvencia de los bienes fideicomitidos". (1)
En segundo lugar, no se establecen al respecto las reglas a las cuales queda sometido el proceso de liquidación de los bienes del fideicomiso. En particular, no se establecen plazos para llevar a cabo la liquidación, como tampoco la publicidad que requiere un proceso de esta magnitud, ni los plazos. Esta falta de regulación supone un gran riesgo para los derechos de los terceros acreedores, así como para los de las partes integrantes del contrato de fideicomiso. Quizás sea conveniente aplicar analógicamente los
procedimientos establecidos en la ley de concursos y quiebras, justamente para salvaguardar los derechos de las personas nombradas anteriormente. Por otro lado, y como sucede comúnmente, el causante de la insuficiencia patrimonial es justamente el fiduciario, al haber llevado a cabo una administración ineficaz. Es él quien debe denunciarlo primariamente, aunque rara vez lo hacen. Por lo tanto, parece un absurdo que el causante de la crisis del fideicomiso (el fiduciario) sea el encargado de manejar la etapa liquidatoria, toda vez que no actuó como un buen hombre de
negocios, al no haber sido diligente. Asimismo, no resulta lógico que el causante de la crisis del fideicomiso pueda llevar a cabo una liquidación del mismo sin haberse desarrollado una audiencia o bien una autorización judicial. Es por ello que cobra gran importancia establecer este tipo de regulaciones en la redacción originaria
del contrato constitutivo del fideicomiso.
Lo cierto es que la ley establece que si el fideicomiso no puede hacer frente a sus obligaciones contraídas, de manera normal y ordinaria, debe llevarse a cabo su liquidación, sin recurrir al proceso concursal o falencial. A pesar de que no lo establezca, tampoco podría aplicarse en el caso el Acuerdo Preventivo Extrajudicial. En una palabra, liquidación sin quiebra. (2) Sin embargo, por el axioma de "la aplicación analógica del derecho" y teniendo en cuenta que la ley 24.441 se remite en forma subsidiaria a la ley 24.522, puede resultar perfectamente aplicable el art. 32 de la Ley de Concursos y Quiebras, tendiente a complementar el fin establecido en el art. 16, ley 24.441. Dicho procedimiento permitiría que se cumpliera en su totalidad el principio de igualdad entre los acreedores, desechando toda posibilidad de que se incluyeran acreencias que no fueran auténticas, como así también que todos los acreedores controlaran las acreencias generadas contra el patrimonio de afectación. En cuanto al administrador, quedaría totalmente respaldado por resolución judicial en cuanto a los importes a distribuir, con
la posibilidad de que el magistrado actuante pudiera declararse competente y disponer el levantamiento de las molestias que perturbaran el cometido de lo dispuesto en el art. 16. (3).
Ante la crisis, y en forma previa a la liquidación, tanto el fiduciario como los otros integrantes del contrato deben tratar de paliar la misma a través de la búsqueda de soluciones alternativas. Debe tenerse en cuenta, como principio general y rector en la materia, que debe existir una invariabilidad del proyecto original, para evitar de este modo afectar los derechos de los inversores o de terceras personas vinculadas al contrato. Solo ante graves situaciones de crisis podría variarse el proyecto original. Lo conveniente sería que la posibilidad de realizar modificaciones de este tipo, estuvieran permitidas en la letra del contrato a través de su redacción originaria. Resulta esencial establecer la realización de asambleas para llevar a cabo este tipo de alternativas, con diferentes tipos de votos, según se trate de cambios de mayor o menor importancia en el contrato. Por lo tanto, la creatividad a la hora de la redacción del contrato es fundamental para poder salir airoso de crisis de esta magnitud. Una vez instaurada la crisis, cualquiera de las partes del contrato, ya sea fiduciante y fiduciario, beneficiarios y fideicomisario, tendrán la facultad de solicitar la realización de los mecanismos de solución alternativa de conflictos previos a la liquidación de los bienes del fideicomiso. Son ellos quienes deben buscar la superación de dichos inconvenientes, ya que son los interesados en el éxito del proyecto. Lo ideal es llevar a cabo tal petición por escrito, y si es posible a través de la persona del fiduciario.
III. Las soluciones alternativas previas a la liquidación de los bienes fideicomitidos
Como anteriormente sostuvimos, la posibilidad de llevar a cabo los mecanismos excepcionales y alternativos a la liquidación de los bienes fideicomitidos dependerá de lo que se haya establecido en el contrato originario del fideicomiso, ya sea estableciéndose expresamente la realización de los mismos o bien aconsejando su implementación o dejándola sujeta a posterior aprobación.
Así lo reza el art. 16, ley 24.441, al sostener lo siguiente: "...la insuficiencia de los bienes fideicomitidos no dará lugar a la declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según visiones contractuales, procederá a su liquidación, la que estará a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo integren y entregará el producido a los acreedores conforme el orden de
privilegios previstos para la quiebra...". Como primera medida de salvataje a tener en cuenta, se encuentra el aporte adicional por parte de los inversionistas. Esta medida es muy utilizada en éste tipo de contratos y ante las dificultades provocadas por la
insuficiencia de los fondos para poder cumplir con las obligaciones a las cuales se comprometió el grupo inversor. Es fundamental que no queden dudas acerca de la posibilidad de llevar a cabo tal medida, por ello es necesario que quede plasmado en la letra del contrato.
En un país donde hay constantes variaciones en los precios de la mano de obra y de los materiales, y la inflación es moneda corriente, es muy común llevar a cabo este tipo de medidas.
Ahora bien, al referirnos a un aporte adicional por parte de los inversores, no hacemos referencia únicamente a un aporte dinerario. Puede darse el caso de que se lleven a cabo aportes netamente dinerarios, o bien, aportar un inmueble, materiales, mano de obra, etc. Lo ideal siempre es al aporte dinerario, pero
dependiendo las circunstancias particulares de cada caso nada impediría poder realizar una combinación de diferentes tipos de aportes.
Es muy frecuente también, y para evitar llegar a esta situación de requerirle aportes adicionales a los inversores, el constituir un fondo de reserva. Lo que se suele hacer, es establecer un monto inicial para entrar al negocio, y agregarle un aporte adicional extra para situaciones de crisis, que en el caso de que no sea utilizado, será devuelto a cada uno de los inversores una vez finalizado el proyecto. De esta manera, se evita la sorpresa de solicitarles nuevos aportes a los inversores. Esto es muy positivo, ya que nos aseguramos que todos aporten lo necesario para formar un fondo de reserva, y evitamos tomar de sorpresa a los inversores y con ello provocar una cierta desconfianza con respecto al fiduciario. Asimismo, al establecerlo desde un comienzo, todos aquellos interesados deberán depositar los fondos necesarios para formar
el fondo de reserva, ya que se transforma en una condición básica para ingresar al fideicomiso. En caso de que alguien no esté de acuerdo o no logre cubrir los fondos necesarios para su ingreso, no se lo tendrá en cuenta y será reemplazado por un nuevo inversor. En cambio, ya durante el transcurso del fideicomiso, si nada se aclaró en un comienzo sobre los aportes adicionales, puede darse la situación de que al solicitar los aportes adicionales a los socios, existan varios que no lleguen a cubrir la cuota adicional necesaria para poder paliar tal situación de crisis, lo que nos lleva a un gran problema; esto es, salir a buscar nuevos inversores que aporten los fondos necesarios, lo que quizás origine desconfianza entre los socios originales del proyecto.
Es muy importante tener en cuenta que el aporte que sirva para formar un fondo de reserva debe ser de una moneda fuerte, como por ejemplo el dólar. De esta manera, evitamos la depreciación monetaria del fondo de reserva constituido, y podemos afrontar de mejor manera las situaciones de aumentos de precios que puedan
llegar a ocurrir, dándonos una ventaja a la hora de negociar con aquellos proveedores de servicios necesarios para finalizar la obra o bien para obtener los materiales necesarios para la misma.
En segundo lugar, otro de los mecanismos de salvataje que se utilizan comúnmente es el adelanto del precio de venta de las unidades por parte de los beneficiarios del fideicomiso. Esta posibilidad radica en que, ante la insuficiencia de los fondos para dar cumplimiento a las obligaciones contraídas por el fideicomiso, se les exija a aquellos beneficiarios que adelanten el precio de venta de las unidades, o bien gran parte del valor de ellos.
De esta forma, los fondos con los que cuenta el fideicomiso para afrontar sus obligaciones se verán acrecentados de manera instantánea gracias al adelanto de los fondos antes de tiempo. Considero que dicha forma de salvataje deberá estar establecida de antemano en la letra del contrato, o bien, en caso de que fuera
establecido contractualmente la realización de asambleas para la toma de decisiones con respecto al fideicomiso, debería ser resuelto en una de ellas, para de este modo evitar avasallar los derechos de aquellos que forman parte del contrato, ya que, como vemos en este caso, se les estaría exigiendo el pago del valor total de la unidad, o bien la mayor parte del valor de ellos, con anterioridad a la fecha en la que fue establecido en el contrato.
Por lo tanto, habiéndolo fijado previamente en el contrato, o bien, tomada la decisión a través de una asamblea, con el voto mayoritario de los integrantes del fideicomiso, daría la posibilidad a los integrantes del contrato de poder oír sus opiniones con respecto a la toma de ésta decisión. Usualmente, y para tornar más atractiva la toma de esta decisión, podría reducirse levemente el valor del
adelanto con respecto al precio final acordado por la unidad terminada, lo que lograría un beneficio para ambas partes. El fideicomiso se haría acreedor nuevamente de una suma importante de dinero para paliar ésta situación de crisis y dar cumplimiento con las obligaciones contraídas, y los beneficiarios se verían tentados de obtener una unidad a un valor levemente menor del establecido en un comienzo, con la condición de adelantar el dinero de la unidad, o la mayor parte de él, en forma previa a la establecida en un comienzo. Como otra forma de salvataje, y quizás la más peligrosa por las consecuencias dañosas que puede producir,
en virtud de la posibilidad de recibir demandas judiciales por incumplimiento contractual, es la variación de las dimensiones o cantidades de las unidades, o bien la variación de los precios de las mismas.
Como principio rector con respecto a ésta forma de salvataje, tenemos que tener en cuenta que no podrá alterarse el contrato de una forma tal que produzca un cambio sustancial en lo que es el objeto del contrato de fideicomiso constituido. Esto no quiere decir que no se pueda llevar a cabo un cambio en el objeto del fideicomiso, sino que tal cambio no debe resultar radical.
Podemos decir que un cambio de objeto resultará radical y será contrario a las leyes cuando, por ejemplo, un proyecto destinado a viviendas es cambiado a la realización de locales comerciales. Aquí, seguramente se entrará en conflicto con cierto número de inversores, ya que muchas veces sucede que aquellos que invierten en este tipo de contratos lo hacen con fines de vivienda y no solo como una inversión. Si se cambia radicalmente el destino de las unidades, y se pasa de un destino de vivienda a un destino comercial, es claro el daño que se les producirá a aquellos que invirtieron con la finalidad de tener una vivienda donde morar.
Usualmente, lo que se produce en la práctica son generalmente cambios en relación a los metros cuadrados de las unidades, o bien al precio final de la obra.
Es importante recordar, para evitar futuros problemas judiciales, que la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, establece en su art. 1º una definición de consumidor, comprendiendo en este caso, a los
beneficiarios del contrato de fideicomiso. Asimismo, incluye en su art. 2º, dentro de la definición de proveedor, a los desarrolladores de proyectos de este tipo. Este no es un detalle menor, ya que aquellos que formen parte del contrato de fideicomiso quedan inmiscuidos en la reglamentación que hace dicha ley. Por lo tanto,
deberemos ser cuidadosos a la hora de realizar cambios en el objeto del contrato, evitando vulnerar los derechos de aquellos que decidieron invertir en el proyecto y que, en este caso, son consumidores.
Por ello, es más que importante brindar la información lo más completa posible, estableciendo la posibilidad de realizar cambios en el objeto del contrato, para de éste modo no ser alcanzados por una acción de tipo legal basada en el incumplimiento al deber de información establecido en el art. 4º, ley 24.240. Lo conveniente es que los cambios se produzcan dentro de determinados parámetros de razonabilidad. Estos parámetros deberían estar fijados de antemano en el contrato. Pero hay que tener cuidado de que el
establecimiento de cláusulas de éste tipo que sirvan para paliar situaciones de crisis y colaboren en el reflotamiento del proyecto no terminen ahuyentando al público inversor, que al ver que las reglas no son claras los llevarán a dejar de lado la posibilidad de invertir en el proyecto, en virtud de no sentirse seguros a la hora de aportar el capital, ya que las reglas parecerían no ser claras al respecto. La refinanciación de la deuda: Al referirnos a este mecanismo de salvataje, hacemos referencia a un acuerdo privado llevado a cabo entre el fideicomiso, representado en este caso por el fiduciario, y los acreedores del mismo, ante situaciones de incumplimientos, insuficiencia patrimonial, cesación de pagos, etc. Lo importante a tener en cuenta con esta medida, es que el convenio que se celebre entre el fideicomiso y los acreedores debe ser lo suficientemente equitativo, tanto para el acreedor como para el fideicomiso. De este
modo logramos la recuperación del fideicomiso de una forma favorable, evitando pleitos judiciales con los acreedores por no haber dado cumplimiento con las obligaciones contraídas, y asimismo evitamos tomar decisiones apresuradas para paliar un problema financiero con un acreedor, del cual nos podemos llegar a
arrepentir en un futuro.
Es enorme el abanico de posibilidades que se pueden utilizar a la hora de refinanciar una deuda con un acreedor o bien con un grupo o la totalidad de ellos. Dentro de éstas posibilidades, las más comunes son la renegociación de las condiciones de la deuda, la novación de la deuda, la transacción, renuncia, remisión, la
dación en pago de ciertos bienes pertenecientes al fideicomiso, la enajenación de los bienes fideicomitidos por parte del fiduciario, el establecimiento de nuevas garantías, la cesión de créditos por parte del fideicomiso en favor del acreedor, etc. En fin, la gama de posibilidades a realizarse en este tipo de mecanismo de salvataje es
amplísima, pero siempre debemos recordar, como lo dijimos en los párrafos anteriores, que debe llevarse a cabo este convenio entre fideicomiso y acreedores de una forma equitativa, evitando tomar decisiones apresuradas que lleven a la crisis del fideicomiso por querer paliar una situación momentánea de crisis, o bien, que lleven a un conflicto judicial con un acreedor por no ser lo suficientemente ocurrentes y abiertos a la hora de encontrarle solución a un problema con uno de ellos.
Por lo tanto, en la negociación con los acreedores debe tenerse presente el procurar un beneficio para ambas partes, tanto acreedores como fideicomiso, ya que si, por ejemplo, se excede en lo ofrecido a un acreedor para paliar una deuda que se tiene con él, seguramente de la situación de crisis en la que nos encontrábamos se produzca una situación de crisis aun mayor que lleve no solo al no pago de la deuda originariamente contraída, sino a la imposibilidad de paliar la nueva deuda constituida con el acreedor, ya sea porque era de imposible cumplimiento el acuerdo al cual se pretendió llegar a la hora de refinanciar la deuda, o bien porque se
establecieron intereses excesivamente altos, o se establecieron condiciones de cumplimiento de imposible realización, etc.
Finalmente, y como última medida de salvataje tendiente a evitar la temprana e inoportuna extinción del fideicomiso, y para cubrir riesgos extraordinarios, encontramos a la contratación de seguros.
A través de ellos, salvaguardamos el patrimonio del fideicomiso de ser atacado por contingencias que sobrevienen de manera inesperada. Sucede muchas veces, que se contratan seguros de responsabilidad civil, tendientes a evitar grandes indemnizaciones en juicios laborales, o en juicios por daños y perjuicios a terceros.
Y es que la actividad en la que esta inmiscuido el contrato de fideicomiso no deja de ser una obra, siendo ella una actividad altamente riesgosa, donde en la gran mayoría de las veces no se respetan las reglamentaciones sobre seguridad e higiene en el ámbito laboral. Por ello, dejar librado el destino del contrato de fideicomiso a la suerte de que no suceda ningún infortunio con algún trabajador, o bien que no se produzcan daños a terceros que
no estén involucrados en la obra es a todas luces una lotería, ya que la producción de cualquier siniestro de este tipo podría acabar en forma temprana con la realización de una obra a través de un fideicomiso. Es por ello, que la mejor manera de obtener un poco de tranquilidad ante la posibilidad de producirse infortunios de este tipo es la contratación de un seguro de responsabilidad civil.
IV. Conclusión
Como conclusión final de esta presentación, podemos sostener que en los emprendimientos de esta naturaleza, si el proyecto triunfa, sus participantes también lo harán; y todos perderán si el negocio fracasa. Por ende, el espíritu que debe guiar el desarrollo del contrato de fideicomiso es el del trabajo en equipo, buscando
entre todos una relación basada en el objetivo final de que todos ganen. Es lo que comúnmente se conoce en el mundo de los negocios como una relación "Ganar - Ganar".
Ahora bien, vimos en los apartados anteriores los diferentes mecanismos de salvataje existentes ante situaciones de insuficiencia del patrimonio fideicomitido para afrontar las obligaciones contraídas. Estos mecanismos son la excepción. Un proyecto en donde se utilicen en forma cotidiana este tipo de mecanismos es un proyecto sin futuro, que con seguridad no logrará el objetivo al cual se comprometió. La utilización en forma
cotidiana de este tipo de mecanismos de salvataje produce una imagen negativa para aquellas personas que quieran ingresar como inversores en el proyecto.
Por lo tanto, es sumamente necesario tener presente de antemano la proximidad de un daño, para evitar de esta manera que el mismo se produzca. Ya vimos que en este tipo de proyectos, el mayor riesgo es que el proyecto no llegue a terminarse, por ello la clave para evitar éste resultado es realizar de antemano determinados
controles y actividades previas al lanzamiento de un proyecto.
Por ejemplo, es sumamente importante la realización de informes periódicos acerca del estado financiero del proyecto, y también sobre la morosidad e incobrabilidad de las acreencias de las cuales el fideicomiso sea titular. Es necesario para ello la contratación de un equipo contable, que pueda poner la voz de alarma ante
situaciones previas a la insuficiencia patrimonial, o bien situaciones de incobrabilidad de créditos, para lograr atender tal situación desde su mora temprana y evitar que se tornen de imposible cumplimiento.
Asimismo, resulta clave la contratación de un especialista en cuestiones jurídicas con orientación en la actividad fiduciaria, que ejerza un control permanente de la situación judicial, financiera, laboral y patrimonial del fideicomiso en su conjunto. Resulta necesario, además de la contratación de un seguro de responsabilidad civil contra terceros, la posibilidad de contar con los servicios de una empresa dedicada a la Seguridad e Higiene, evitando de este modo que la obra se desarrolle en un ámbito de alta siniestralidad, lo que a la larga terminará afectando las arcas
económicas del proyecto. Para evitar posibles demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de lo pactado, resulta clave la
contratación de una o varias personas encargadas de controlar el final de obra. Al embarcarse en este tipo de proyectos, muchas veces no se tiene en cuenta que los mismos en muchas oportunidades se desarrollan durante varios años, por lo cual sucede a menudo que en el afán de terminar cuanto antes la obra para entregarla en tiempo y forma, los desarrolladores del contrato olvidan los detalles finales de terminación, y es allí, en los
mínimos detalles donde se producen los conflictos entre el fideicomiso y los adjudicatarios de las unidades. Es por ello necesario que exista un grupo de personas encargados de probar todos los equipos instalados en las unidades, revisar que no haya desperfectos, y darle el visto bueno a cada una de las unidades.
Otra conclusión a la que podemos llegar, es que resulta necesario el establecimiento de un procedimiento para la liquidación de los bienes fideicomitidos ante la imposibilidad de afrontar las obligaciones contraídas.
Más allá de los mecanismos de salvataje nombrados en este trabajo, lo cierto es que si ellos son insuficientes, o a falta de ellos en la letra del contrato, tal como lo indica el art. 16, ley 24.441 se "procederá a su liquidación, la que estará a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo integren y entregará el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previsto para la quiebra".
Vemos que dicho artículo es sumamente escueto, dejándonos sin respuesta ante cual es el mecanismo de liquidación que se deberá utilizar. Asimismo, nada nos dice acerca de los plazos a respetar, la publicidad de la liquidación y el control que se debe ejercer en la persona del fiduciario, actuando como liquidador. Resulta sumamente riesgoso dejar en manos del fiduciario la liquidación de los bienes, ya que él es en la mayoría de los casos el principal responsable de la situación de insuficiencia patrimonial por la que está atravesando el fideicomiso, ya sea por una mala gestión o por la realización de actos ilegítimos. Por lo tanto, no prever un mecanismo que asegure los derechos de los terceros y asimismo que controle la tarea del fiduciario actuando como liquidador resulta extremadamente riesgoso.
Propugnamos entonces la utilización de los mecanismos establecidos en la Ley de Concursos y Quiebras, garantizando de este modo el debido proceso, mecanismos de control, plazos y debida publicidad.
(1) Cam. Nac. Civ. y Com., Sala E, 15/12/2010, "Fideicomiso Ordinario Fidag s/ liquidación judicial", MJ-JU-M-63650-AR | MJJ63650.
(2) JUNYENT BAS, Francisco - BORETTO, Mauricio, en ARECHA, Martín - FILIPPI, Laura L. (dir.), "Luces y sombras de la liquidación por 'insuficiencia' del patrimonio fideicomitido. A propósito del artículo 16, ley 24.441. ¿Proceso 'extrajudicial' o 'paraconcursal'", en El fideicomiso en las sociedades y concursos, 1ª ed.,
Legis Argentina, Buenos Aires, 2011, ps. 135-138.
(3) ISE FIGUEROA, T., "Cuasi concursabilidad de los bienes fideicomitidos", JA, 1999-II-740, Lexis Nexis Nº 0003/000215.
